Sentencia Penal Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 20/2007 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)

D. FERNANDO PAREDES SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de marzo de 2012.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado número 0000020/2007 instruida por el Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala no 20/2007 pieza no 7 por el presunto delito de delito contra la salud pública y el medio ambiente, contra Francisco , Begoña , Modesto , Virgilio , Agustín , Cristobal , Horacio y Pedro , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. MARIA DOLORES MOUTON BEAUTELL, Ma DOLORES MOUTON BEAUTELL, M. MONTSERRAT PADRÓN GARCÍA, Ma DOLORES MOUTON BEAUTELL, JAVIER FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, DOLORES MOUTON BEAUTELL, DOLORES MOUTON BEAUTELL y JOSÉ ALBERTO POGGIO MORATA y defendido por D. /Dna. MARÍA LUZ VERA MORALES, MARIA DE LA LUZ VERA MORALES, AVELINO MIGUEZ CAINA, Ma LUZ VERA MORALES, MANUEL GARCIA DE MESA, MARÍA LUZ VERA MORALES, MARÍA LUZ VERA MORALES y JOSÉ DOMINGO PLASENCIA SIVERIO. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE FELIX MOTA BELLO.

Antecedentes

1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, solicitando para los acusados Francisco , Begoña , Modesto , Pedro , Virgilio , Agustín , Cristobal y Horacio , a cada uno de ellos las siguientes penas: dos anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, treinta mil euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos mil euros o fracción impagados, así como el abono de las costas del juicio.

Solicitó también el comiso de la droga, para su destrucción y de otros bienes o efectos para su puesta a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2003, en concreto de: dinero intervenido a Francisco (1983 euros) y el vehículo de su propiedad Honda HRV, con matrícula .... TNS ; dos balanzas de precisión, vehículo Nissan Terrano II, matrícula ....-LBC , Seat Ibiza HT-....-HT , propiedad de Pedro ; lancha zodiac marca Nawar, modelo HD-750, moto acuática marca Bombardier, Volkswagen Golf 1.8 matrícula VP-....-VP propiedad de Modesto ; 7.700 euros, una prensa de hierro, una pesa de precisión y cuatro teléfonos móviles del acusado Cristobal .

2o.- Las defensas, en el trámite de calificación, se adhirieron a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, mostrando su conformidad con la calificación jurídica y petición de penas, excepción hecha de la defensa de las acusadas Begoña y de Horacio , que solicitaron su absolución.

3o.- Los acusados se encuentra actualmente en situación de libertad provisional, si bien estuvieron privados de libertad en esta causa, desde el momento de su respectiva detención hasta que se reforma la orden prisión y se acuerda su libertad provisional:

- Francisco desde el día 8 de junio al 15 diciembre 2006.

- Begoña desde el día 8 de junio al 11 de julio 2006.

- Pedro desde el 25 de abril al 11 diciembre 2006.

- Virgilio desde el 25 de abril al 15 diciembre 2006.

Respecto de Agustín , Cristobal y Horacio , al tiempo de dictarse sentencia no tiene el Tribunal a su disposición la pieza de situación personal.

4o.- A los fines de valorar la existencia de dilaciones indebidas en la causa, debe exponerse que los hechos causantes del procesamiento de los acusados, se desarrollan en distintas fechas del mes de abril y en junio de 2006; finalmente son juzgados en los meses de febrero y marzo de 2012. Hasta este momento, en lo que hace referencia a la instrucción de la causa, en el curso de las investigaciones vienen relacionándose numerosos imputados, transformándose la causa en sumario (folio 3171) y dictado auto de procesamiento seguidamente (3172 a 3177), contra una treintena de procesados, los dos autos dictados el 20 de noviembre de 2006. A partir de este momento, no se practican otras actuaciones procesales distintas de las declaraciones indagatorias y se dicta auto de conclusión del sumario en fecha 1 de junio de 2007, (folio 4100, tomo XVI).

El sumario entra en la Audiencia Provincial el día 26 de junio de 2007, el trámite de instrucción de la causa culmina con el auto 20 de abril de 2008, que confirma la conclusión del sumario, se sobresee la causa para uno de los procesados y se abre juicio oral para los restantes veintinueve. Luego de una primera remisión de la causa al Ministerio Fiscal, se da traslado para calificación provisional por auto de 29 de abril de 2008, presentándose este escrito el día 20 de enero de 2009. En resolución dictada el 14 de mayo de 2009, a la vista del número de procesados, el tribunal acuerda, antes de proceder a dar traslado de la causa a las defensas, recabar el parecer de la acusación sobre la posibilidad de formación piezas separadas. En fecha de 9 de enero de 2010, el Ministerio Fiscal presenta informe favorable en tal sentido, proponiéndose la formación de ocho piezas separadas para facilitar el enjuiciamiento de la causa. El Tribunal así lo acuerda en resolución de 12 de febrero de 2010, prosiguiendo la tramitación. En fecha 9 de enero de 2010 se presenta el escrito de calificación provisional de la acusación pública, con petición de prueba específica para estos acusados, el día 6 de junio de 2011 se tiene por evacuado el trámite de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y se requiere a tal fin a las defensas de los acusados que presentan sus escritos de conclusiones, declarándose la pertinencia de la prueba el día 19 de julio de 2011. Se senala fecha para la celebración del juicio, primeramente en el mes de octubre, suspendida a petición de una de las defensas, y finalmente se senala para la celebración del juicio el día 13 de febrero 2011, continuando en distintas sesiones los días siguientes 16,17 de febrero y 1 de marzo 2012.

5o.- En el acto del juicio oral, con carácter previo por las defensas de los acusados, se promovió la declaración de nulidad de los autos de intervención y prórroga de comunicaciones dictados en la causa, dando lugar a la resolución del Tribunal, oralmente expuesta en la segunda sesión del juicio (ACUERDO CUESTIONES PREVIAS-JUICIO ORAL: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 20/2007, PIEZA 7a.16 febrero 2012): "Con relación a las cuestiones previas planteadas tanto por el Ministerio Fiscal como por la totalidad de las defensas, relativas a la nulidad de las resoluciones que en la causa han autorizado la intervención, escucha y grabación de conversaciones telefónicas, este Tribunal, sin perjuicio de ulterior argumentación y desarrollo en sentencia, ha adoptado el siguiente ACUERDO: 1o.- Excepción hecha del primero de los autos de intervención de comunicaciones, de fecha 25 de julio 2005 y del auto que resuelve su prórroga, de fecha 23 de agosto de 2005, se declara la nulidad de todos los autos de intervención telefónica y sus prórrogas dictados por el Juzgado de Instrucción número Dos de La Laguna en las diligencias previas 3357/2005. Como fundamentación sucinta, se argumenta, además del efecto que produce sobre estas resoluciones la declaración de nulidad de los autos de 9 de agosto y 29 de agosto 2005 , decretada en sentencia de este Tribunal de fecha 9 diciembre 2011 (pieza 2), se anulan estos autos por ausencia de motivación y de un mínimo control judicial en la generalidad de estas actuaciones, al margen de otras irregularidades. 2o.- Como efecto directo de esta primera decisión, no podrá valorarse como prueba el contenido de las conversaciones captadas en estas escuchas, admitiéndose en el juicio únicamente la referencia a las mismas que resulte imprescindible para determinar o excluir su conexión material y de antijuridicidad con otros medios de prueba. 3o.- No se aprecian razones que justifiquen, inicialmente, la declaración de nulidad de las actuaciones practicadas por el Juzgado de Instrucción número Uno de La Laguna, diligencias previas 4940/2005, Tomo XIV y siguientes".

Hechos

1o.- En el mes de abril de 2.006 la policía judicial averiguó que el procesado Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, objeto de una vigilancia, sobre las 19Ž30 horas del día 11 de enero de 2.006 cuando salía de su domicilio, en la CALLE000 no NUM000 de Taco-La Laguna, se dirigió a Juan Pablo y Daniel , para que les suministrara cocaína para su consumo; éstos le esperaban en el interior de un vehículo Renault Megane, y les hizo entrega de una bolsita que contenía 10 gramos de cocaína, droga que la policía judicial intervino posteriormente en poder de ambos consumidores, hechos objeto de otro procedimiento penal.

Además se había concertado con el procesado Pedro , nacido el 4 de marzo de 1.982, sin antecedentes penales, para que el primero entregara al segundo el día 25 de abril de 2.006 un kilogramo de cocaína destinado a ser luego introducido en el mercado de consumidores. Como intermediario de la citada transacción contaban con la colaboración del procesado Virgilio , nacido el 1 de junio de 1.980, sin antecedentes penales, el cual fue detenido sobre las 19Ž30 horas del día 25 de abril de 2.005 por una patrulla policial cuando salía de la vivienda sita en número 138 de la Carretera General del Sur, propiedad del procesado Agustín , nacido el NUM001 de 1.979, sin antecedentes penales, que le entregó al procesado Virgilio una bolsa que contenía 1.006,8 gramos de cocaína con una pureza del 10,35 % (con un valor en el mercado de 20.000 euros vendida por gramos, que la policía judicial intervino al detener a este procesado, junto con 3.000 euros en efectivo producto de anteriores operaciones del tráfico de drogas a que se venía dedicando.

2o.- Una vez que la policía judicial constató que los procesados habían realizado los contactos para adquirir una parte de la cocaína y que ésta pudiera estar guardada en sus domicilios, procedieron a la detención de los otros dos procesados y solicitaron de la autoridad judicial autorización para su entrada y registro. En efecto, sobre las 23Ž30 minutos del día 25 de abril de 2.005 una patrulla policial procedió a la detención del procesado Pedro , cuando circulaba por la Avenida de la Libertad de La Laguna en el vehículo Seat Ibiza con matrícula DD-....-DD , encontrando en su poder cinco bolsitas de cocaína con un peso de 2,44 gramos y una pureza del 9,53%, con las que el procesado hubiera obtenido al venderlas un ilícito beneficio económico de 146,4 euros.

El mismo día 25 de abril de 2.006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda utilizada por el procesado Pedro , sita en la CALLE001 no NUM002 , NUM003 NUM004 de La Laguna, donde la Policía judicial intervino una bolsa con 500,3 gramos de cocaína con una pureza del 9,52%, una bolsa con 69,7 gramos de cocaína con una pureza del 13,2%, y otra bolsa con 9,65 gramos de cocaína con una pureza del 16,95% (cocaína cuya valor era de 12.000 euros, vendida por gramos, en el mercado ilícito de consumidores), sustancia anabolizantes, 1.100 euros procedentes del tráfico de drogas, dos balanzas de precisión, y el vehículo Nissan Terrano II con matrícula ....-LBC que había adquirido con los ilícitos beneficios del tráfico de cocaína a que se venía dedicando. Con el dinero procedente del tráfico ilegal de cocaína el procesado había adquirido también el vehículo Seat Ibiza 1.4 con matrícula HT-....-HT .

3o.- Finalmente, sobre las 11Ž30 horas del día 25 de abril de 2.006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda utilizada por el procesado Modesto , sita en la CALLE002 , EDIFICIO000 portal NUM005 , NUM006 NUM007 de Pueblo Hinojosa, La Laguna, donde la Policía judicial intervino una bolsa con 150 gramos de cocaína con una pureza del 9,76 %, otra bolsa con 29,10 gramos de cocaína con una pureza del 12,18 %, y otra bolsa con 10,06 gramos de cocaína con una pureza del 13,08 %, (cocaína cuya valor era de 7.000 euros vendida por gramos en el mercado ilícito de consumidores), una balanza de precisión marca Tanita, y dos motocicletas marca Yamaha Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 con matrículas .... BPV y .... BXH , adquiridas con ilícitos beneficios obtenidos con el tráfico de drogas.

Por su parte, Con el dinero procedente del tráfico ilegal de drogas el procesado Modesto había adquirido el vehículo Volkswagen Golf 1.8 con matrícula VP-....-VP , y también, por el precio al contado de 12.000 euros, una lancha tipo zodiac marca Nawar con motor fuera borda marca Suzuki de 250 C.V., y una moto acuática marca Bombardier Sea Doo GTX 4 TEC con matrícula ....-FI-..../.... .

4o.- La cocaína intervenida perteneciente a los procesados Pedro , Modesto , Agustín y Virgilio en la operación policial anteriormente descrita, les era suministrada por el procesado Cristobal , nacido en Ghana el NUM008 de 1.966, con N.I.E. NUM009 y sin antecedentes penales.

Sobre su pareja Horacio , nacida en Liberia el día NUM010 de 1.964, provista de N.I.E. número NUM011 ejecutoriamente condenada a la pena de ocho anos y un día de prisión por un delito contra la salud pública en sentencia de 16 de marzo de 1.995 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , no consta probatoriamente que participara en estas actividades delictivas.

El día 23 de junio de 2.006, el procesado Cristobal vendió al consumidor Raúl , que acudió al citado domicilio sobre las 19,10 horas, un paquete con 10 gramos de cocaína, y unos minutos después a los consumidores Pedro Antonio y Casimiro , otras tres bolsitas de cocaína, que también fueron inmediatamente después intervenidas por una patrulla policial que vigilaba el citado domicilio.

Sobre las horas 8Ž30 del día 30 de junio de 2.006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda de los procesados Cristobal y Horacio , en la CALLE001 no NUM012 , piso NUM006 NUM004 , de Taco en el término de La Laguna, donde la Policía judicial intervino 7.700 euros procedentes del tráfico de drogas, una prensa de hierro con listones de madera para elaborar bloques cilíndricos de cocaína, rollos de cinta aislante utilizados con esa misma finalidad, un trozo con 0,91 gramos de hachís con una riqueza del 7,96 %, una bolsa con 115 gramos de sustancia química para la adulteración de la cocaína, una pesa de precisión, cuatro teléfonos móviles con los que establecían los contactos previos con los consumidores a los que suministraban cocaína desde la vivienda.

5o.- Sobre las 15Ž05 horas del día 8 de junio de 2.006 una patrulla policial identificó a una persona, cuando circulaba a bordo de su vehículo marca Opel Vectra con matrícula ....XXX inmediatamente después de haber recogido dos bolsas con 98,3 gramos de cocaína con una pureza del 36,00 % y 89,1 gramos de cocaína con una pureza del 35 %, respectivamente, cuyo valor en el mercado ilícito hubiera ascendido a 11.400 euros, droga que le había entregado en el garaje de su domicilio del BARRIO000 de El Draguillo el también procesado Francisco , nacido el NUM013 de 1.983, provisto de documento nacional de identidad número NUM014 y sin antecedentes penales.

A las 12Ž30 horas del siguiente día 9 de junio de 2.009 una patrulla policial procedió a la detención del procesado Francisco cuando se encontraba con el autotaxi de su propiedad Nissan Primera con matrícula en el barrio capitalino de Barranco Grande, encontrando oculto en el interior de la caja de fusibles del vehículo un monedero con siete bolsitas de cocaína preparadas para la venta con un peso de 2,3986 gramos y una pureza del 44,67 %, junto con tres teléfonos móviles que utilizaba para establecer sus contactos con los clientes a los que vendía la cocaína.

Sobre las 15Ž15 horas del día 9 de junio de 2.006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Francisco , en la CALLE003 no NUM015 de El Dragullo, en el término Santa Cruz de Tenerife, donde la Policía judicial intervino dos piezas de hachís con un peso de 482 gramos y una riqueza del 7,3 % del principio activo tetrahidrocannabinol, con cuya venta el procesado pretendía obtener otro ilícito beneficio económico de 2.255 euros, junto con 1.983 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas. Con el dinero procedente del tráfico de drogas el procesado había adquirido el vehículo Honda HRV con matrícula .... TNS .

No hay constancia probatoria de la participación, en las ventas de cocaína que realizaba el procesado Francisco , de su pareja la también procesada Begoña , nacida el NUM036 de 1.985, provista de documento nacional de identidad número NUM016 y sin antecedentes penales,

En su domicilio, en la CALLE004 , DIRECCION000 portal NUM017 NUM018 , de Anaza, la policía intervino el día 9 de junio de 2.006, en el curso de una entrada y registro judicialmente autorizada, una bolsa de cocaína con 20,4 gramos y una pureza del 35,39 %, y tres bolsas de cocaína con un peso de 14,7 gramos y una pureza del 28,60 %, con cuya venta se podría haber obtenido un ilícito beneficio económico de 2.160 euros.

Fundamentos

III) CUESTIONES PREVIAS.-

1o.- En su turno de alegaciones previas al juicio oral, las defensas de los acusados en esta pieza 7a del Rollo de Sala 20/2007, denuncian la violación del artículo 18.3 de la Constitución , sobre el derecho al secreto de las comunicaciones, por entender que no ha existido fundamento suficiente que justificaran las intervenciones telefónicas de los acusados, además de la existencia de una falta insubsanable en el auto inicial por ausencia de firma. Se insiste por las partes en la declaración de nulidad de este primer auto, con alusión también a la existencia posterior de un reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 12 diciembre de 2011 STS 8963/2011 , en causa procedente de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial) que eventualmente entraría en contradicción con los argumentos de esta Sección Quinta en la anterior sentencia, dictada en este sumario, de fecha 9 diciembre de 2011 que, a su vez, se remitía a otro precedente STS de 30 de junio 2008 , que relativizaba el efecto de una omisión de esta naturaleza.

Este Tribunal, al anticipar en el juicio oral su decisión sobre la pretendida declaración de nulidad de estos medios probatorios, anunció también que se motivaría esta decisión en esta sentencia, si bien en dicha exposición se justificaba ya la declaración de nulidad de la práctica totalidad de autos de intervención telefónica y de sus prórrogas, dictados en las diligencias previas 3357/2005 del Juzgado de Instrucción número Dos de San Cristóbal de La Laguna, por ausencia de motivación y de un mínimo control judicial en la generalidad de estas actuaciones, al margen de otras irregularidades.

En cuanto a la primera de las cuestiones que protagonizaron este debate previo, debemos considerar que el planteamiento del precedente jurisprudencial más reciente, invocado por las defensas, no asume una posición de ruptura con el anterior pronunciamiento del Tribunal Supremo, admitiendo también en la segunda de las sentencias, la hipótesis que relativiza una omisión (falta de firma) como la contemplada en el caso. Al decir del Tribunal Supremo en la sentencia invocada, de fecha 12 de diciembre 2011 , "... la ausencia de firmas puede deberse a un mero error, y como tal error no tiene por qué suponer la nulidad de la injerencia". Esta afirmación viene a ser coherente con lo argumentado en la STS de 30 de junio de 2008 , así como con lo resuelto en la sentencia de esta Sección Quinta, en la pieza segunda de este mismo proceso, Sentencia 437/2011, 9 de diciembre : "En la causa, efectivamente, no contamos con el original del auto firmado por el Juez autorizante. No podemos conocer si tal circunstancia se debe a una omisión en la firma de la resolución o a un error en la documentación de las actuaciones, pero lo cierto es que en el sumario no figura el auto autorizante con firma de Juez o cuando menos unido a la causa por medio de un testimonio o copia adverada. Ello no obstante, aun constatando esta irregularidad, en el presente caso no podemos afirmar, en orden a la garantía constitucional, que la autorización judicial de la injerencia haya sido inexistente, en la medida que esta resolución se plasma documentalmente en las actuaciones y proyecta sus efectos en el procedimiento penal, materializándose en una cadena de actuaciones, reveladoras de su existencia y autenticidad, comenzando con el inicio de las actuaciones judiciales (auto de incoación de diligencias previas -folio precedente- debidamente firmado), siguiendo en su desarrollo con la declaración de secreto de las actuaciones, cumplimiento de lo resuelto con la ejecución técnica de las escuchas (el día 9 de agosto se incorporan a la causa nuevas informaciones obtenidas con la intervención autorizada), interceptación a la que se procede a través del operador de telefonía que, desde luego, no prestaría esta cooperación sin mediar una comunicación firmada del Jugado de Instrucción (folio 10) culminando en el auto judicial de prórroga, de fecha 23 de agosto de 2005, que expresamente se remite al auto de 25 de julio de 2005. Todas estas actuaciones, unida a la especificidad del contenido del auto mencionado, llevan a considerar que, aun constatada la referida irregularidad, existió autorización judicial, fundada en los motivos que se expresan en la resolución indicada (folio 5 y siguientes)." A fines meramente dialécticos, debemos decir que, en lo que hace referencia a los acusados en esta causa, la intervención inicial ( NUM023 , auto de fecha 25 de julio 2005) conduce a los autos de 9 de agosto y de 29 de agosto de 2005 , expresamente declarados nulos, de los que parten el resto de las investigaciones (autos de 8 de septiembre, 22 de septiembre y 27 de septiembre de 2005). De forma autónoma e independiente de los dos autos anulados en el juicio anterior, no se ha seguido ninguna otra línea de investigación (siempre en referencia a las actuaciones del Juzgado número Dos de La Laguna). El primer teléfono intervenido, en cuya nulidad tanto se ha insistido, fue prorrogado el 23 de agosto, luego el 22 de septiembre y cesa por auto de 10 de octubre 2005 (folio 620) debido a su inoperatividad. Por lo demás, de todos los autos dictados en la causa original, el único que cuenta con una motivación específica es el inicial (el carente de firma), en tanto que su primera prórroga, aun respondiendo al mismo "formulario" utilizado, también se caracteriza por ser el único que hace expresa referencia al auto prorrogado, habiendo entendido el Tribunal, estrictamente para esta primera prórroga, que los datos expuestos en el mismo junto con la documentación antecedente, justificaban y motivaban esta decisión. Parecer que no puede predicarse de las restantes resoluciones dictadas en las comentadas diligencias previas, en las que sucesivamente se vienen a utilizar literalmente los mismos modelos de auto, escuetos, estereotipados, carentes prácticamente de signo distintivo, excepción hecha de alguna referencia o mención personal en los que decretan la intervención (tales como la referencia a "persona de color sin identificar" folio 836 y otros datos análogos). En general, no contienen mención alguna al fundamento concreto de la decisión, ni siquiera a los antecedentes o exposición policial, que en términos generales ofrecían información suficiente para haber facilitado la motivación de estas decisiones, incluso si se hubiera hecho alguna referencia a su contenido. En cuanto a las prórrogas, el auto-formulario empleado viene a ser literalmente igual, repitiéndose hasta la misma errata "inidiciariamente" (folios 349, 713, 749, 1551). Se utiliza esta misma resolución tipo las decenas de prórrogas decretadas, en las que, en términos generales, no se viene a especificar ni los autos antecedentes sobre los que se acuerda la prórroga. En términos generales, la totalidad de estos autos comparten los defectos a los que ya aludíamos en la sentencia 437/2011 en los siguientes términos, al explicar la declaración de nulidad de los dos autos que tenían transcendencia en aquel enjuiciamiento: "... al analizar la legalidad de las otras dos resoluciones, autos fechados el 9 y el 29 de agosto 2005 (folios 59-60 y 84-85). Su contenido es literalmente igual, hecha exclusión de la expresión del número de teléfonos intervenidos, que difiere, y de la distinta identidad de las personas implicadas (omitida en el segundo auto). El contenido de estas resoluciones es el anteriormente expuesto. La motivación específica de estas resoluciones es difícilmente detectable y, además, ni siquiera se remiten de forma expresa al contenido de la información que suministran los oficios policiales precedentes. En ambas resoluciones se habla de tres nuevos sospechosos que ni siquiera se identifican, siendo además que, en el primero de los autos, la información suministrada menciona a dos nuevos implicados, no a tres, en tanto que la parte dispositiva del auto asocia dos de los tres números de teléfono a Jesús Luis , en tanto que el tercero, NUM019 , es el atribuido policialmente al llamado " Canoso ", aunque la resolución analizada no se detiene en este detalle. En la segunda resolución, la de 29 de agosto de 2005, al pié de la letra, se repite el mismo contenido del auto. Sin embargo, en este caso, aunque se intervienen cuatro números de teléfonos, sí que el oficio policial permite asociarlos a tres nuevos sospechosos (que no se identifican con su nombre y apellidos completos, sino como Raúl, Javi, Francisco ), aunque nada de esto se significa en el auto. Si a todo ello le unimos, que ni el auto de 9 de agosto, ni el último, el relativo directamente al acusado (Raúl) fijan un plazo para la intervención, limitándose a consignar que debe darse cuenta al Juzgado de los avances de la investigación, deberemos concluir que las resoluciones judiciales que debían habilitar la restricción de estos derechos fundamentales, (9 y 29 de agosto 2005), contienen déficit en su argumentación y contenido, en este caso por omisión de un requisito esencial que afecta a la garantía de control de la medida, que nos lleva a su declaración de nulidad. Con respecto a la necesidad de fijar un plazo para la intervención telefónica (dentro de los límites del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que la omisión de esta mención en el auto habilitante, implica su declaración de nulidad, así como de las escuchas obtenidas en esta coyuntura, por ausencia de uno de los elementos necesarios para que pueda considerarse que ha existido un control judicial mínimo. La expresión de este plazo en los oficios que se dirigen a la operadora telefónica, no se ha entendido como circunstancia apta para subsanar esta deficiencia en la resolución judicial ( STS. 11 de mayo 2006 ). En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 7 de noviembre 2007 y 2 de diciembre 2010 , así como la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2003 , 23 de octubre".

2o.- Además del efecto en cascada que la declaración de estos dos autos, en los que ya aparece el teléfono atribuido a Francisco ( NUM020 ), viene a producir sobre los datos directamente obtenidos de estas escuchas y que luego se materializan en nuevas intervenciones, como ya hemos apuntado, la utilización repetitiva de los mismos modelos, carentes de cualquier variable específica que permita individualizarlos, ha llevado a la declaración de nulidad, en su práctica totalidad (siempre en el procedimiento original, diligencias previas 3357/2005 del Juzgado de Instrucción número Dos de La Laguna).

Por otra parte, con la finalidad de agotar la motivación de la decisión de este tribunal, traumática pero proporcionada a la entidad de las insuficiencias detectadas, hablábamos en el acuerdo comunicado oralmente a las partes, y como razón adicional a esta declaración de nulidad, de la existencia "de otras irregularidades" que no se especificaron en el anuncio previo del tribunal. Dentro de este capítulo, aun cuando no fueron objeto de expresa alegación por las partes, se han observado diversas irregularidades: algunas de escasa entidad, otras de medio o relativo alcance, junto con un tercer grupo de actuaciones que contienen errores clamorosos. En el primer grupo se observa la existencia de un auto de prórroga (folio 684) de fecha 28 de noviembre..., en el que la fecha se encuentra incompleta por omisión del ano, o la inserción en el inserto final de otro auto, de fecha 15 de diciembre 2005 (folio 695) de la expresión "no delito", al calificar jurídicamente el delito investigado. Entre los vicios que podían producir un efecto relativo citaremos: el desfase de fechas existente entre la presentación del oficio policial, auto de intervención (10 febrero), su notificación (14 febrero) y los mandamientos de intervención (17 de febrero), en las escuchas decretadas en dicha fecha el 10 de febrero de 2006 (folios 850 y siguientes) o la prórroga del teléfono atribuido a Francisco ( NUM021 ) -folio 1151, decretada el 15 de mayo de 2006, fuera de plazo si se atiende a la fecha de la anterior prórroga, fechada el 11 de abril anterior.

Al margen de estos datos, especial atención merecen la siguiente relación de irregularidades que de modo efectivo han influido en el parecer del tribunal, al considerar que ha existido una manifiesta falta de control judicial en estas actuaciones, determinante de esta masiva anulación de actuaciones. Así debe significarse que por auto de 10 de octubre de 2005, previo oficio policial en tal sentido (folio 620) se acuerda el cese de la intervención, todavía activa, sobre cuatro números telefónicos. De estos números, se observa que el NUM022 , tanto en el oficio como en el auto judicial, se encuentra destacado con un subrayado manuscrito. Sobre esta línea, el Juzgado se limita a ordenar el cese de esta intervención, cuestión que no tendría mayor transcendencia si no fuera porque previamente no consta decretada su intervención mediante resolución judicial. La explicación de lo sucedido, debe buscarse en las actuaciones antecedentes. En el oficio policial al folio 271, se solicita la intervención de este teléfono, atribuido al acusado Francisco , aunque no se dicta ningún auto con la mención del mismo. Sin embargo, consta en la causa una copia del mandamiento a Movistar con la indicación de este número (folio 278), insistimos sin auto que lo refrende. A modo de explicación de esta anómala situación, observamos que en el sumario, en respuesta a la pretensión de los investigadores, existen dos autos con la misma fecha (folios 273 y 274), el 22 de septiembre de 2005, en los que se prorroga el mismo teléfono ( NUM023 ). Aunque efectivamente el segundo de los autos debío ser el dictado para autorizar dicha intervención, no puede pasarse por alto que la solicitud para el teléfono de Francisco no era de prórroga, sino de intervención, y como ya se ha dicho, aunque fuera con este error en la elección del modelo de auto, ni siquiera se ha consignado su número, sino el de la comentada prórroga, que figura en dos autos diferentes. Más adelante, el 16 de enero de 2006, se dicta un auto de prórroga de la intervención del teléfono NUM024 , "Fran", cuando en el oficio policial precedente se solicitaba su intervención, no la prórroga puesto que efectivamente este número no había sido interceptado anteriormente. El día Juan Pablo de enero de 2006, en respuesta a anteriores oficios policiales, (folio801) que solicitaba el cese de algunas intervenciones aún activas y (813) en el que se perseguía la prórroga de la intervención de otras líneas, se dictan dos resoluciones judiciales que ordenan el cese de todos estos teléfonos (folios 810 y 821). En concreto, formalmente no se ha decretado la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM025 , NUM026 , NUM027 y NUM028 , puesto que aunque se libren los mandamientos (819 y 820) y se materialice la interceptación, el juzgado acuerda el cese de estas intervenciones (folio 821). En el folio 1586 de las actuaciones, auto de 22 de mayo de 2006, se acuerda la prórroga del número NUM029 atribuido a Jesús Luis , cuyo cese se había ordenado en resolución de 26 de septiembre de 2006 (folio 334). Una vez más, la explicación de este aparente absurdo procesal, debe buscarse nuevamente en la propia causa, abundando en la afirmación del generalizado descontrol de estas actuaciones sumariales. Efectivamente, el comentado auto del Juzgado acuerda la prórroga de la intervención del citado número - NUM029 - por auto de 22 de mayo de 2006. Efectivamente, existe un oficio policial precedente, folio 1585, que solicita la prórroga de este número. Un examen superficial de este documento, nos lleva a comprobar que el oficio policial, unido al sumario en mayo de 2006, lleva fecha de 21 de septiembre de 2005, cosa que no tiene nada de llamativo, al coincidir temporalmente con el tiempo sumarial en el que se investigaba a dicho procesado, detenido meses antes de ordenarse la prórroga de su teléfono. Lo que revela este dato es que el Juzgado de Instrucción, con el mismo modelo de auto que en las restantes prórrogas, incorpora al sumario un oficio policial, temporal y materialmente desfasado (el investigado es uno de sus imputados que lleva meses preso), la intervención telefónica se encuentra cesada por el mismo órgano y se responde con una autorización prorrogando una escucha carente de todo sentido. Por último, revelador también de este descontrol, el auto dictado el 12 de junio de 2006, en el que alza el secreto de las actuaciones "y todas las intervenciones aún activas" (folio 1766) que por supuesto no se concretan en dicha resolución.

3o.- En estas circunstancias, no pueden entenderse satisfechas en las actuaciones sumariales, las exigencias precisas para su corrección constitucional, en la forma que resume la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2011 , que ya plasmábamos en la sentencia 437/2011 de esta Sección: "... cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida - razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 )". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC no 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes. Como se expresa en la sentencia invocada (20-septiembre-2011 ), en el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre y 139/1999, de 22 de julio ". Además, se admite también la integración de esta motivación por remisión al contenido del oficio policial, como recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 26 de julio 2011 : "De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 , 166/1999 , 171/1999 , 126/2000 , 299/2000 , 138/2001 , 202/2001 , 184/2003 , 261/2005 , 136/2006 , 197/2009 , 5/2010 y 26/2010 ).

4o.- Por último, en este apartado sobre cuestiones previas, como ya anticipamos en el acuerdo anterior, no se observa irregularidad en los autos dictados por el Juzgado de Instrucción número Uno (Tomo XIV) diligencias previas 4940/2005 que constituyen el contrapunto de lo anteriormente expuesto. Estas resoluciones no han sido directamente impugnadas por las partes. Además, contienen una motivación tanto general como específica. Antecedentes concretos, referencia a las solicitudes precedentes, motivación por remisión y propia, individualizada a cada caso, con expresión y detalle en su parte dispositiva de las líneas intervenidas y de sus probables titulares. En cuanto a la validez de estas actuaciones, tampoco se ha observado ningún efecto contaminante derivado de la declaración de nulidad de las decretadas por el otro Juzgado de Instrucción, como exponemos en el siguiente apartado de la sentencia.

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- Como efecto directo de la declaración de nulidad de la práctica totalidad de los autos de intervención de comunicaciones telefónicas y de sus prórrogas (s.e.u.o. 33 resoluciones judiciales), de las dictadas en la causa por el Juzgado de Instrucción número Dos de La Laguna, las anteriores al tomo XIV del sumario, quedan excluidos de la causa, como material probatorio, los contenidos de la información directamente obtenida de estas intervenciones, no habiéndose reproducido en el acto del juicio, como tal prueba de cargo.

No obstante, con relación a una parte de los acusados, ha existido prueba de cargo, lícitamente obtenida, en la medida que la información provenía de parte de las escuchas telefónicas intervenidas en otra causa judicial, finalmente acumulada a las diligencias originales, pero desconectada tanto causal como jurídicamente de la investigación inicial. En concreto nos remitimos a las actuaciones del Juzgado de Instrucción número Uno de la Laguna, diligencias previas 4940/2005, Tomo XIV, a partir del auto de 10 de noviembre de 2005, anteriormente citadas. En la causa, no ha podido determinarse esta conexión entre ambas causas, entendida como que la información procedente de injerencias que se han visto privadas de su legitimidad constitucional, se haya traspasado a las diligencias del Juzgado de Instrucción número Uno. Ni tal influencia consta en las actuaciones ni se desprende de las manifestaciones de los agentes responsables de la investigación policial. Únicamente, la testigo NUM033 , a preguntas de la última de las defensas en intervenir, y sin mucha seguridad, viene a reconocer que alguna información aparecía en la causa inicial (con respecto al teléfono del llamado " Picon "). No obstante, esta manifestación, aparte de no estar refrendada con el contenido documental de la causa, ni muestra la suficiente seguridad, ni fue realizada por alguno de los funcionarios que dirigiera la investigación policial, quienes con mayor conocimiento descartan que tal información previa existiera en el momento de iniciarse la segunda de las investigaciones. Todo ello al margen de que luego aparecieran puntos de conexión, de intersección de ambas actuaciones que no afectan a la legalidad de la segunda instrucción que cuenta con fuentes independientes de la instrucción contaminada. En todo caso, cualquier eventual conexión de antijuridicidad relativa al resto de las evidencias y pruebas en la causa, no podría establecerse, a partir de los medios de prueba desconectados de la información ilícita, incluso de la propia confesión de los acusados, materializada en el propio juicio.

2o.- Con relación a la prueba, comparecen agentes de policía que explican las investigaciones seguidas, en particular los movimientos detectados en el domicilio de Agustín ( NUM030 ), la presencia del " Cebollero ", Virgilio , en el lugar de los hechos, las vigilancias en el domicilio de éste, así como la intervención de drogas y otros efectos en los registros domiciliarios, datos ya suficientemente acreditados en las correspondientes actas de entrada, adveradas por el fedatario judicial. También en estos testimonios se hacen alusiones a la participación en los hechos de Modesto y de Pedro . En los mismos términos, se expresa el testigo NUM031 , también con referencia a las vigilancias en el domicilio de Agustín y la intervención de Pedro . En el resto de las declaraciones de los testigos, responsables de la investigación, debe destacarse también el contenido de las manifestaciones del jefe de grupo, testigo NUM032 , con una visión global de las actuaciones policiales, quien igualmente manifiesta que se llevaron por dos vías distintas, inicialmente desconectadas, hasta que se identifica en la segunda de las investigaciones a " Picon " Pedro . El testigo se refiere también a la implicación en los hechos del llamado " Chipiron ", así como de Virgilio y de Agustín . También alude a la intervención en estos hechos y a la condición de Cristobal como suministrador de la cocaína. Toda esta información complementada con los testimonios del resto de los agentes de policía, NUM033 , NUM034 y NUM035 , más el resultado de las aprehensiones directas de drogas y el ya invocado resultado de las diligencias de registro domiciliario, con ocupación de droga, dinero y útiles para la manipulación de la droga, datos recogidos en el relato de hechos probados.

En toda esta actividad probatoria, no se hace mención alguna a la participación delictiva, en estos hechos, de Begoña y de Horacio , al margen de su convivencia con dos de los acusados.

3o.- En el acto del juicio, una vez terminada la práctica de la prueba testifical y la remisión a la prueba documental expuesta, los acusados Modesto , Pedro , Virgilio , Agustín , Francisco y Cristobal , reconocieron expresamente su participación en los hechos, en los términos de la acusación.

4o.- Constan en la causa los resultados de las analíticas de la droga intervenida, compareció en juicio el perito, dando explicación sobre los métodos seguidos para el examen de la droga y el cumplimiento de los protocolos establecidos. Asimismo, se incorporan a la causa valoraciones de la droga y documentación oficial relativa a los valores medios en el tráfico de drogas tóxicas.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1o.- Calificación jurídica, consumación del delito y autoría delictiva. Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal . En este precepto penal se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, y en el presente caso se concreta en la modalidad de transporte de sustancia, denominada cocaína, en la que concurren todos los criterios que los protocolos internacionales emplean para sostener esta calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que genera en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( STS 22 de diciembre 2003 ).

En la medida de su distinta intervención en estos hechos, Francisco , Modesto , Pedro , Virgilio , Agustín y Cristobal , por la participación que en estos hechos, en la forma expuesta en el relato de hechos probados, con posesión, transporte de droga, ambas con finalidad de tráfico y actos directos de esta clase, también descritos en el apartado fáctico.

Todos estos hechos, además del material probatorio ya comentado, vienen reconocidos en sus respectivas confesiones y aceptación expresa de los hechos. Es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, quela confesión del imputado obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras SSTS. 23.12.86 , 27.1.97 , 2.2.98 , 6.4.98 , 4.5.98 ). Es cierto que son numerosas las sentencias en las que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim ., exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda que es cierto que el art. 406 LECrim ., establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito, pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, senalando que acreditada la existencia del delito, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría

En el mismo sentido, la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada por la STC 161/99 al afirmar: "de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación".

En el caso aquí tratado, la confesión de los acusados, viene acompanada tanto de pruebas manifiestas del delito como de su participación en los hechos.

Las acusadas Horacio y Begoña , no han reconocido su participación delictiva en estos hechos y como ya se ha expuesto previamente, de las restantes pruebas practicadas no se desprende que ejecutaran, en calidad de autores, con dominio de la acción, alguno de la pluralidad de acciones que integran el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal . La convivencia, dada la existencia de un vínculo conyugal, con alguno de los autores de estos actos de tráfico de droga, no las convierte en responsables penales del hecho. Ni siquiera el conocimiento que pudieran tener de alguna de estas actividades ejecutadas por su pareja, sin una participación consciente en estos actos, permitiría calificar su conducta como delictiva, por razón del delito imputado. Por ello, en ausencia de prueba de cargo suficiente, procede su absolución.

2o.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante analógica, según la disposición legal vigente al tiempo de los hechos.

Como se viene exponiendo en numerosos pronunciamientos judiciales, la esencia de las dilaciones indebidas, incorporada en la actualidad al art. 21.6a CP como atenuante específica, se halla en un retraso procedimental desacorde con las garantías del derecho de toda persona a que su causa sea oída ante los Tribunales en un plazo razonable, fruto del contenido del art. 6.1 CEDH , entre otros, con la consiguiente obligación para los órganos judiciales de resolver cuantas cuestiones les sean sometidas y de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 18 de octubre 2011 , con alusión de la dictada el 1 de julio 2009 , se expone que debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ). En el mismo precedente de 18 de octubre de 2011, también se recuerda que la Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. ( Sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009 ); también en la STS 11 octubre 2011 la Sala viene exigiendo (véanse Sentencias de 6 de junio de 2011 y 7/6/2010 ) para apreciar la cualificación de la atenuante una intensidad en le retraso superior a la que puede justificar la atenuante simple.

En el caso tratado debe entenderse que concurre la atenuante de dilaciones indebidas sin que sea óbice a su apreciación, una supuesta complejidad de la causa, derivada en este caso del elevado número de implicados (hasta una treintena de procesados) que ha podido incidir en retrasos en la causa, especialmente constatables en la fase intermedia y de enjuiciamiento del proceso. Así lo ha entendido la acusación pública y debe tener acogida en el pronunciamiento de este tribunal como circunstancia muy cualificada, dada la relevancia del tiempo transcurrido para el enjuiciamiento de los hechos, una vez concluida, incluso, la instrucción del sumario, cuando ya se adoptan por el tribunal medidas tendentes a facilitar la celebración del juicio, con la formación de distintas piezas separadas.

3o.- Individualización de las penas. Conforme al artículo 66.1-2a del Código Penal , apreciada la referida circunstancia atenuante como muy cualificada, procede imponer la pena de prisión, rebajándola en un grado, pudiendo determinarse la pena del ano y seis meses a los tres anos menos un día. Atendiendo especialmente a las razones que han llevado a la estimación de la atenuante con la cualificación indicada, se acuerda individualizar la pena en dos anos de prisión, límite que permitirá al tribunal acordar la suspensión de la pena de prisión y evitar el ingreso en prisión del acusado, siempre que concurran los requisitos para ello y se valore la ausencia de peligrosidad criminal en la actualidad. Extensión de la pena de prisión que guarda correspondencia con la solicitud del Ministerio Fiscal, con la adhesión de las defensas.

Con relación a la pena de multa, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal : "Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". En este caso, se pretende por la acusación, con aceptación de los defensores, la imposición de una pena de multa de treinta mil euros para todos los acusados. No obstante, tal determinación no puede aceptarse por el tribunal, con relación al acusado Francisco .

Así, sobre la valoración de la droga intervenida, efectivamente dada su conexión en la actividad ilícita, a fines de determinación de la pena de multa, deben sumarse los valores estimados sobre varias de estas aprehensiones con relación a los acusados, dejando al margen a Francisco , cuyos actos se sitúan en un plano desconectado de los anteriores. Así para estos cinco primeros acusados el valor de la droga aprehendida, se cifraría en torno a los cuarenta mil euros. Partiendo de esta suma, debe observarse que la apreciación de la circunstancia atenuante, muy cualificada, conduce también a la rebaja de la pena de multa. Debe invocarse el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, en los siguientes términos "...El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales". En consecuencia, tomando como base la cuantía de cuarenta mil euros, la pena de multa, importe de 30.000 euros se encontraría dentro de este valor reducido por influjo de la circunstancia atenuante.

Sin embargo, las sustancias estupefacientes vinculadas a Francisco , según el propio escrito acusatorio se cifrarían en un valor próximo a los 15.000 euros. En consecuencia, aplicando la regla anterior, artículo 70 del Código Penal , la pena a imponer no puede superar dicho valor, debiendo fijarse en una cantidad inferior, concretada por este Tribunal en una multa de 10.000 euros, con una reducción también proporcional de su responsabilidad subsidiaria.

4o.- Comiso.- Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. El precepto, en su número 2, contempla la posibilidad del comiso por el valor equivalente de estos bienes. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal . La condena por estos delitos lleva aparejado el decomiso de las drogas tóxicas, así como de equipos y materiales, sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 del Código. Como reglas especiales, debe estarse a lo dispuesto en las normas 4a y 5a del artículo 374, que posibilitan el decomiso de otros bienes por un valor equivalente cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables.

En este caso procede acordar la intervención y comiso del dinero ocupado en las actuaciones, así como de los restantes bienes con vinculación en el tráfico de drogas o adquiridos con el beneficio de esta actividad ilícita. Al respecto, se ha incorporado al relato de hechos probados la referencia a estos bienes, a partir de la propia confesión de los acusados, el reconocimiento de su actividad ilícita, su obtención por este procedimiento, los testimonios expuestos sobre el nivel de vida de los acusados, la carencia de otras fuentes de ingresos, distintas de su actividad delictiva.

5o.- Costas. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, con las circunstancias expresadas, condenamos a:

- Modesto , Pedro , Virgilio , Agustín y Cristobal a las penas de dos anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa treinta mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días y pago de las costas del juicio, en una octava parte.

- Francisco a las penas de dos anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 10.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días y pago de la octava parte de las costas del juicio.

2o.- Antes de ordenar la ejecución de estas penas, procederá resolver sobre la suspensión de las penas privativas de libertad, conforme al artículo 80 y siguientes del Código Penal .

En todo caso, para el cumplimiento de la penas, procede abonarles el tiempo en que por esta causa hayan estado privados de libertad.

3o.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como el de los efectos siguientes, a disposición del Fondo Especial de la Ley 17/2003: dinero intervenido a Francisco (1983 euros) y el vehículo de su propiedad Honda HRV, con matrícula .... TNS ; dos balanzas de precisión, vehículo Nissan Terrano II, matrícula ....-LBC , Seat Ibiza HT-....-HT , propiedad de Pedro ; lancha Zodiac marca Nawar, modelo HD-750, moto acuática marca Bombardier, Volkswagen Golf 1.8 matrícula VP-....-VP propiedad de Modesto ; 7.700 euros, una prensa de hierro, una pesa de precisión y cuatro teléfonos móviles del acusado Cristobal

4o.- Absolvemos a las acusadas Horacio y Begoña del delito contra la salud pública por el que han sido acusadas, con declaración de las costas correspondientes de oficio y las demás consecuencias derivadas de este pronunciamiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.