Sentencia Penal Nº 118/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 87/2011 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 87/11

Dimana de las D.P. nº 3589/09

Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Dº María Mercedes Otero Abrodos

Dª María Mercedes Armas Galve

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a siete de febrero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día treinta de enero de dos mil trece, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, seguida por delito de apropiación indebida, falsedad, estafa y deslealtad profesional, siendo acusado Javier , con DNI nº NUM000 , hijo de José Antonio y María Teresa, nacido en Hospitalet de Llobregat, y vecino de Cardedeu, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Ricard Ruiz López, y defendidos por el Sr. Letrado D. Lluis Vicenç Mendez Galeano, siendo responsable civil subsidiarios la mercantil G2A ADVOCATS S.L. y la mercantil LAWER SOLUTIONS FOR CLIENTS S.L. representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Ricard Ruiz Lopez, y defendidos por el Sr. Letrado D. Lluis Vicenç Mendez Galeano obstentado la Acusacion Particular LA COMUNIDAD DE BENS DIRECCION000 representada por la Procuradora Doña Carmen Fuentes y asistida por el Letrado Doña María Salo Azagra, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; y actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 3580/09, del Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 87/11 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal solicitó la condena para Javier en atención a las siguientes conclusiones definitivas: SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los art 74 , 252 y 250-5º CP y de un delito de estafa en grado de tentativa previsto en el art 16 y 248 , 249 y 250-5a CP . TERCERA.- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado ( art 27-23 CP ). CUARTA.- Concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el delito de apropiación indebida, la atenuante de reparación parcial del daño del art 21-5 CP . QUINTA.-Procede imponer al acusado, por el delito de apropiación indebida, la pena de 4 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal prevista en el art 53 en caso impago. Por el delito de estafa, la pena de nueve meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses a razón de una cuota diaria de veinte euros con la responsabilidad personal prevista en el art 53 en caso de impago. En aplicación de lo establecido en el artº 107 CP procederá imponer al acusado, por cada delito, inhabilitación para el ejercicio de su profesión de letrado por el plazo de tiempo de dos años. Costas .RESPONSABILIDAD CIVIL. El acusado indemnizará a la 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ' en la suma de 82.643,42 euros. Esta cantidad se incrementara con los intereses legales devengados desde la firmeza de la sentencia y de la misma responde, como responsable civil, la mercantil 'G2a advocats'. La acusación particular en el mismo tramite, modificando sus conclusiones provisionales, terminó or interesar la condena del acusado como autor de Los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP ., en relación con los arts. 250.5° CP (en su redacción actual; 250.6° al momento de los hechos) y el art. 74 CP .; en concurso ideal con un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 CP . en su redacción dada por la Ley 15/2003 (en cuanto a la disposición de los cheques contra la cuenta de mi patrocinada). Y de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación al 390 1° y 2° CP .; en concurso ideal con un delito de apropiación indebida en grado de tentativa del art. 252 CP . en relación con el art. 250.5° CP . (en su redacción actual; 250.6° al momento de los hechos), en cuanto a la devolución del IVA interesada en cuenta distinta de la mi representada. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado por el delito continuado de apropiación indebida, en concurso con el delito de deslealtad profesional la pena de tres años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión de Abogado por tiempo de 3 años ex art. 56.1.3a CP . Y la pena de multa de 10 meses a razón de 15 euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa ex art. 53 CP ., por el delito de de falsedad en documento oficial en concurso con un delito de apropiación en grado de tentativa (que quedaría absorbido por el primero, consumado). RESPONSABILIDAD CIVIL.- En concepto de responsabilidad civil ex delicto, de conformidad a lo dispuesto en el art. 109 y concordantes del Código Penal , D. Javier deberá indemnizar a la COMUNITAT DE BÉNS DIRECCION000 en la cantidad de 82.643,42.-€, cantidad que deberá incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo la apropiación. De dicha indemnización deberán responder de forma subsidiaria y solidariamente las mercantiles G2A ADVOCATS, S.L., y LAWER SOLUTIONS FOR CLIENTS, S.L., administradas por Don Javier , ex art. 120.4° CP ., en concepto de responsables civiles subsidiarias, a cuyo fin se interesa sean emplazadas las citadas sociedades de conformidad a lo dispuesto en el art. 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a fin que puedan formular escrito de defensa. Alternativa y subsidiariamente, las mercantiles G2A ADVOCATS, S.L. y LAWER SOLUTIONS FOR CLIENTS, S.L., deberán responder como partícipes a título lucrativo de los efectos del delito ex. art. 122 CP .

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales, como letrado director del despacho 'G2a Advocats' prestó sus servicios a la 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ', comunidad de propietarios constituida con el fin de construir un edificio en un solar de la isla de Menorca. Con tal fin, el acusado tenía encomendado el asesoramiento, la administración de la comunidad y la llevanza tributaria y contable de la misma, habiendo sido apoderado notarialmente para llevar a cabo las gestiones pertinentes a la tarea encomendada, así como para disponer, seguir, abrir y cancelar cuentas y depósitos con la única finalidad de la construcción de las viviendas indicadas.

Pese a ello, el acusado, actuando con evidente ánimo de obtener un ilícito enriqerimiento, en diferentes fechas del año 2008 y principios del año 2009, efectuó actos de disposición del dinero depositado en las cuentas corrientes de la comunidad de bienes, incorporándolo al patrimonio de la mercantil 'G2a Advocats', sin que existiera motivo aparente para ello. Asi, el 19/5/08, emitió a cargo de la cuenta corriente de la 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ' un cheque por importe de 82.643,42 euros que fue cobrado por la mercantil ' Lawer solutions for clientes SL' , entidad ajena a las relaciones entre 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ' y 'G2a Advocats' y de la que el acusado era único administrador; el 2/7/08 emitió un cheque bancario a favor de 'G2a Advocats' por un importe de 16.704 euros; entre el 31/07/08 y el 03/11/08 emitió tres nuevos cheques esta vez al portador que fueron cobrados por trabajadores del despacho 'G2a Advocats' por un importe de 10.610, 5000 y 5916 euros y finalmente, en fecha 30/9/11, ordenó una transferencia por importe de 6.300 euros a favor de la mercantil 'G2a Advocats'.

El acusado, en el desempeño de las actividades para las que había sido contratado, en enero de dos mil nueve solicito telemáticamente a la Agencia Tributaria la devolución del IVA que correspondía a la Comunidad por importe de 143.097,7 5 euros, pero en el formulario rellenado con tal fin, se hizo constar, en vez de la c/c abierta en la entidad La Caixa, otra cuenta corriente abierta también a nombre de la Comunidad en la entidad Banco de Santander. En mayo 2009 y advertido el error se presentó un nuevo escrito a la Agencia tributaria, solicitando el cambio del número de cuenta referido en el impreso de enero del mismo año.

Los administradores de la 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ' al tener conocimiento de las maniobras del acusado, le requirieron para que abonara las sumas distraídas, consiguiendo que les hiciera entrega de 45.625,35 euros, reclamando todavía por la diferencia de 82.643,42 euros que no ha sido satisfecha.

Fundamentos

PRIMERO.- En efecto, la conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado, y atribuirle responsabilidad criminal como autor un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 250.5 y 74 del C.P ., que se da cuando recibido dinero, efectos, o cualquier cosa mueble en depósito, comisión o administración, exista obligación de entregarlos o devolverlos, o se niegue haberlos recibido, de lo que se infiere que, frente a una inicial posesión legítima por parte del sujeto activo, éste rompe la confianza con un acto ilícito de disposición, manifestándose en la voluntad y conciencia del agente al disponer de la cosa como propia.

El propio acusado Javier , en el acto del juicio oral ratificando su anterior manifestación obrante al folio 113 de la causa, declaró que en calidad de director del despacho G2A ADVOCATS recibió a Don Juan y a Don Pelayo , -legales representantes de AQUIDOS Arquitectes, a quienes se había encargado el proyecto de la edificación y la coordinación de la obra- y aceptó el encargo de asesorarles jurídicamente para la formación de una Comunidad de Bienes en relación con la promoción de unas viviendas en Menorca. Consta que ene fecto eb se suscribió el contrato constitutivo de la Comunidad para la edificación en fecha 31 de marzo de 2.005.

Es un hecho aceptado por todos los implicados que pagado al acusado ese asesoramiento inicial, se le encargaron labores de administración, que consistían en el control de los ingresos de los comuneros, la ordenación de gastos y pagos a la constructora OHL y al propio despacho de Arquitectos AQUIDOS, y que tales laborales se ampliaron con la llevanza de la contabilidad y las cuestiones tributarias.

Igualmente no se cuestiona que se pactaron los honorarios que constan al folio 38 de la causa, de trescientos euros mensuales, si bien se elevaron a quinientos. En coherencia, con lo anterior, el acusado declaro que en el año 2005 se le otorgan poderes generales de administración.

Pues bien el acusado no negó los actos de disposición que se le atribuyen y que sustentan la acusación por el delito de apropiación indebida. Reconoció que en fecha 19/5/08, emitió a cargo de la cuenta corriente de la 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ' un cheque por importe de 82.643,42 euros que fue cobrado por la mercantil ' Lawer solutions for clientes SL', entidad ajena a las relaciones entre 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ' y 'G2a Advocats', que en fecha 2/7/08 emitió un cheque bancario a favor de 'G2a Advocats' por un importe de 16.704 euros y del mismo modo, entre el 31/07/08 y el 03/11/08 emitió tres nuevos cheques esta vez al portador que fueron cobrados por trabajadores del despacho 'G2a Advocats' por un importe de 10.610, 5000 y 5916 euros y finalmente que en fecha 30/9/11, ordenó una transferencia por importe de 6.300 euros a favor de la mercantil 'G2a Advocats'.

Sin embargo justificó tales disposiciones de dinero en trabajos realizados en beneficio y por cuenta de la sociedad, afirmando que en varias ocasiones había manifestado a los Srs Juan y Pelayo que el trabajo que realizaba no era aquel para el que le habían contratado sino mucho mas complejo, que había unos trabajos de la Junta de Compensación que había que cobrar aparte y que dos empleados del despacho estaban trabajando prácticamente a tiempo completo para la Comunidad.

La versión sostenida por el acusado es negada en su totalidad por la testifical de aquellos que le contrataron. Don Juan declara que decidieron contratar al acusado en el año 2003 y firmaron el documento que consta al folio 38 de la causa conforme al cual el acusado debía constituir la CB, preparar la escritura de división del proyecto, que llevase el tema administrativo y contable de los ingresos y gastos de la CB. Afirmó que se le otorgó un poder clásico para poder administrar el tema económico y para pagar las facturas de cada mes. En esa cuenta los comuneros ingresaban las cuotas para pagar a la constructora, temas de ingeniería, la gestión de la obra, y para pagar los servicios a G2a. A estos últimos se le pagaron una serie de facturas determinadas que tenían en el contrato y después cuando se iniciaron las obras G2a empezó a pasar 'la iguala' de trescientos euros que se pacto. Nunca autorizaron al acusado a librar cheques contra la cuenta. En cuanto a la gestión de tales pagos, el testigo explicó que cada mes el personal de G2a les llevaba unas facturas, el declarante les ponían el sello y ellos las pagaban eran entre tres o cinco facturas mensuales, a terceros, constructora y la factura de ellos mismos (el despacho de arquitectos) y los servicios de G2a. Aclaró que siempre las facturas las pagaban a posterioridad de firmarla el declararte. Reconoció que además de los pagos pactados, la empresa G2a presentó tres o cuatro facturas por trabajos extras que se les dijeron obedecían a horas de trabajo realizadas y que se pagaron. Nunca se les mostró el extracto de Caixa Cataluña, y si un documento interno con la contabilidad.

En sentido similar prestó declaración Don Pelayo al explicar que los pagos se efectuaban en atención a las facturas elaboradas por el acusado y previo visado de la CB, sin que el pago pudiese ser previo. Igualmente reconoció que en varias ocasiones el acusado había reclamado el pago de trabajos extras, y en esos casos les presentaba minuta que ellos visaban y solo entonces se hacía pago.

Pues bien, lo verdaderamente determinante es que las declaraciones de uno y otro testigo se ofrecen claras, contundentes, asertivas y persistentes en el tiempo, coincidiendo en un extremo fundamental para lo que aquí nos ocupa, cual es que su primer conocimiento de los hechos fue cuando con ocasión de una revisión de cuentas se abrió el extracto de la perteneciente a la Comunidad y resulto que tenía un saldo irrisorio cuando debía haber más de cien mil euros. Cotejaron movimientos desde dos años atrás y aparecieron unos que no les constaban para nada, no se justificaban con factura alguna y en definitiva desconocían su existencia. Y ambos testigos explicaron como el acusado entre lágrimas, les reconoció haber dispuesto del dinero de la cuenta en su propio beneficio por causa de unos problemas familiares.

Es cierto que la defensa del acusado aportó al acto del juicio oral dos testimonios con la intención de que corroborasen su versión. Así, en primer lugar Artemio , director financiero de G2a Advocats en la fecha de los hechos, reconoció los documentos obrantes a los folios 336 y 154 como correspondientes a trabajos extras y gastos que fueron facturados a la C. Bienes querellante. Reconoció en la misma línea que el acusado, la existencia de unos trabajos sin facturar de un elevado importe por los que elaboró una factura que entregó al acusado desconociendo si se llegó o no a presentarse al cobro. En segundo lugar, la hermana del acusado, Angelica quien trabajaba como abogado en el mismo despacho, declaro que el trabajo era en principio sencillo, pero se fue complicando. Se le dijo que había muchos trabajos no incluidos en el presupuesto y tenía muchos desencuentros con el acusado en este sentido. No sabe nada de provisión de fondos. No minutó los trabajos por ella realizados, cree que unas veces los minutaba el acusado y otras el Sr Artemio .

Ahora bien, las anteriores testificales solo vienen a corroborar la realidad de la existencia de trabajos y gastos extras, extremo que no negado por los querellantes, y que como tal, consta que fueron pagados previa presentación de las correspondientes facturas.

Lo incontestable es que tras la reunión celebrada con los querellantes, el acusado procedió a devolver a la Comunidad la cantidad de 45.625,35 euros, ingreso que ciertamente carece de explicación lógica en su versión de los hechos en la que todavía existirían en aquel momento trabajos pendientes de facturar de forma que si fuese cierto que el acusado era acreedor de la Comunidad de Bienes ningún ingreso debía efectuar. Afirma el acusado que el pago fue debido a la falta de liquidez de la Comunidad y la imposibilidad de hacer frente a una serie de pagos, pero sorprendentemente no computa ese pretendido adelanto o préstamo en la minuta que presenta con posterioridad y a la que ahora nos referiremos.

Tal ingreso si es coherente con un reconocimiento de hechos, y con la reparación parcial del daño causado. Estimamos acreditado por la declaración testifical de los arquitectos Don Pelayo y Don Juan que tras reconocer los hechos, el acusado al cabo de unos días pagó la anterior cantidad, pero no la totalidad de la suma de la que había dispuesto y que se le reclamaba, restando por devolver la cantidad de 82.643,42 euros. En segundo lugar resulta que en ninguna de esas conversaciones el acusado afirmo ser acreedor de la Comunidad de Bienes por trabajos realizados y pendientes de liquidar. En tercer lugar, consta a los folios 76 y 77 que en lugar de pagar esta última cantidad, el acusado presentó una nueva minuta de servicios por correo certificado, consignando como adeudada la suma de 107.648 euros, a los que imputa como recibida en concepto de provisión de fondos en fecha 16 de mayo de 2.008, la cantidad de 82.643,42 euros, suma que se corresponde exactamente con el cheque emitido en fecha 19/5/08, por el acusado a cargo de la cuenta corriente de la 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ' que sin embargo fue cobrado por la mercantil 'Lawer solutions for clientes SL', entidad totalmente ajena a las relaciones entre 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ' y 'G2a Advocats' y perteneciente al acusado; Por último, estimamos plenamente acreditado que los conceptos a que se refiere la minuta estuviesen o no dentro de los contratados, habían sido ya satisfechos al tiempo de su elaboración, como así lo declararon los testigos de cargo al examinar las partidas contenidas. No puede olvidarse que durante los últimos años la entidad G2a Advocats percibía la suma mensual de seiscientos euros, como pago por tales servicios, debiendo concluir, que la minuta presentada por el acusado, quien en ningún momento con anterioridad había reclamado cantidad alguna, solo trataba de precisamente de crear la apariencia de una situación de dudas recíprocas.

SEGUNDO.- La valoración de la prueba practicada en los términos expuestos nos lleva, a subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida ya definido, sin que ello suponga desconocer la doctrina Jurisprudencial, (por todas TS, S de 22 Nov. 2011 ) que afirma la imposibilidad, en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, de derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252 .

Ahora bien, en el caso no concurre el necesario entrecruce de intereses entre las partes, ya que pese a los esfuerzos argumentativos de la defensa, no puede estimarse acreditado que hayan existido deudas e intereses recíprocos, siendo que G2a había de recibir una cantidad mensual previamente estipulada inicialmente en trescientos euros que terminó siendo de seiscientos y para el supuesto de haberse realizado trabajos y gastos extras estos eran oportunamente facturados, sin que pueda pretenderse que nos encontramos ante un entrecruce de intereses entre las partes en que fuese precisa la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

Tal era sin duda la intención al presentar la minuta por 'trabajos extracontractuales' de fecha doce de mayo de dos mil nueve. Ahora bien, en primer lugar, la minuta hace referencia a trabajos de secretaria, asesoramiento y tesorería que entran dentro de las funciones que el acusado tenía encomendadas de asesoramiento jurídico, administración de la comunidad y la llevanza tributaria y contable de la misma, habiendo sido apoderado para llevar a cabo las gestiones pertinentes a la tarea encomendada, así como para disponer, abrir y cancelar cuentas y depósitos con la única finalidad de la construcción de las viviendas.

Es cierto que se hace referencia a otros trabajos como recuperación de un impago, negociación y firma de contratos, o entrega de llaves, extremos que no se cuestiona se hubiesen realizado, pero sí que fuesen adeudados por la Comunidad. Y ello por cuanto en todo momento se ha reconocido que se facturaron horas y trabajos extras, que fueron satisfechos oportunamente. La presentación de una minuta tan elevada, justo después de haberse reconocido la apropiación de fondos por el acusado, que además son reintegrados parcialmente para desatender después el compromiso adquirido de satisfacer el resto, documento en el que precisamente ese resto se identifica como provisión de fondos percibida por el propio acusado en mayo de dos mil ocho, y la inexistencia de cualquier otra reclamación anterior, son elementos que nos llevan a considerar tal minuta como un documento simulado a los solos efectos de evitar la condena por apropiación indebida.

TERCERO.- La acusación particular imputa al acusado la comisión de un delito de deslealtad profesional del artº 467.2 del C.P . en concurso con el de apropiación indebida, en cuanto a la disposición que hizo de cheques contra la cuenta de la querellante.

El delito de deslealtad profesional del artº 467-2º C Penal ( STS de 14 de Julio de 2000 y 16 de mayo de 2012 ), se vertebra por cuatro elementos: a) Que el sujeto activo sea procurador o abogado, es decir, se está ante un delito de sujeto especial o de propia mano. b) Que en concepto de tal, despliegue una acción u omisión de la que se debe derivar un resultado ya que se está ante un delito de resultado. c) Que exista un perjuicio de forma manifiesta, perjuicio que no tiene que ser necesariamente económico -- SSTS 89/2000 y 87/2000 -- derivado de esa mala praxis culpable asimismo, lo que aparta del delito aquellas gestiones que formalmente correctas no hayan sentido el efecto querido, lo que ocurre diariamente porque todo juicio es un decir y un contradecir, y en toda sentencia se rechazan unas posiciones defendidas por letrado en relación a una de las partes, ya sea demandante o demandado, querellante o querellado, etc. d) Desde el plano de la culpabilidad es suficiente un dolo eventual, es decir el conocimiento y consentimiento -- incluso vía principio de indiferencia --, de la lesión que se va a producir a los intereses que se defienden, siendo suficiente el dolo eventual, y, por supuesto la negligencia o culpa para la que el último párrafo del art. 467 prevé una respuesta menor si media una grave negligencia.

Pues bien, en el presente caso resulta patente que el acusado no cometió los hechos actuando como Letrado en el ejercicio de su profesión, sino que estaba ejecutando funciones propias de administrador, por más que en efecto el motivo inicial de su contratación fuese el asesoramiento jurídico sin que en relación con este cometido se hubiese causado a los querellantes perjuicio alguno. El apoderamiento de dinero que determina la condena por apropiación indebida, deviene de las facultades que para gestionar la cuenta de la Comunidad de Bienes le fueron conferidas y no perjudicando unos intereses que le fuesen encomendados estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como Letrado.

Por lo expuesto, procede dictar sentencia absolviendo al acusado del delito de deslealtad profesional que se le imputaba.

CUARTO.- A igual conclusión absolutoria llegamos respecto a los hechos consistentes en la solicitud de la devolución del IVA en cuenta distinta de la del querellante, por los que el Ministerio Fiscal imputa al acusado la comisión de un delito de estafa en grado de tentativa de los artº 16 , 248 , 249 y 250.5º del C.p ., y que la acusación particular califica como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación al 390 1° y 2° CP .; en concurso ideal con un delito de apropiación indebida en grado de tentativa del art. 252 CP . en relación con el art. 250.5° CP .

Hemos declarado acreditado que la agencia Tributaria debía devolver a la Comunidad, en concepto de IVA, el importe de 143.097,7 5 euros, y que el acusado en enero 2009 solicitó telemáticamente dicha devolución, pero en el formulario rellenado con tal fin, hizo constar, en vez de la c/c abierta por la comunidad de bienes, otra cuenta corriente diferente. Tales extremos no sólo constan acreditados documentalmente sino que además han sido reconocidos por el propio acusado, quien además atribuyo lo sucedido a un error material de la persona encargada de hacerlo, Artemio , y que posteriormente había sido rectificado.

Y lo cierto es que su versión de lo sucedido es íntegramente corroborada por la testifical del Sr Artemio , quien reconoció en lugar de indicar la cuenta de la Caixa que era la originaria de la Comunidad expresó el numero de otra cuenta que se había abierto en el Banco de Santander, entidad bancaria más próxima al domicilio de G2a. Explico que de todas formas, el error era intrascendente por que la cuenta en cuestión no estaba operativa.

Y en este escenario, estimamos que la prueba practicada no permite inferir como pretenden las acusaciones, la existencia del pretendido ánimo de lucro ilícito por el acusado a la vista del testimonio totalmente exculpador que prestó la persona que precisamente había elaborado el documento en que la acusación particular residencia la falsificación como medio para cometer la estafa o apropiación indebida, testimonio que presta sobre hechos de su directo conocimiento por ser el autor material del documento, elaboración en la niega haber recibido orden indicación o sugerencia por parte del acusado. Y así, de haber existido engaño, la destinataria del mismo hubiese sido la Hacienda Pública, y en cuanto a la apropiación indebida los indicios que se han aportado carecen de la virtualidad necesaria para estimar destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria respecto a los delitos de falsedad estafa y apropiación indebida.

QUINTO.- Concurre la atenuante de reparación del daño del artº 21.5 del C.P . como muy cualificada, por constar que con anterioridad a la interposición de la querella, el acusado reintegró la suma de 45.625,35 euros. Es cierto que el pago fue parcial y que es considerable la cantidad todavía adeudada y que es objeto de reclamación. Ahora bien, teniendo en cuenta que es de aplicación lo dispuesto en el artº 74.2 en cuanto a la exasperación de la pena por la continuidad delictiva, (Acuerdo del Pleno del TS de 30/10/2007) no podemos ignorar que la cantidad satisfecha se corresponde con la totalidad de los actos de disposición realizados excepto uno de ellos, lo que estimamos debe tener su relevancia a efectos punitivos, y ello por la necesaria proporcionalidad que debe mediar entre la pena la gravedad de los hechos cometidos. En estas circunstancias, tal pago parcial hace merecedor al acusado de la apreciación de la atenuante como muy cualificada,

Pues bien, partiendo de la totalidad de las circunstancias concurrentes, estimamos procedente imponer al acusado la pena de UN AÑO NUEVE MESES Y UN DIA de prisión con accesoria de inhabilitaron especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena pena que resulta de imponer en su mínima extensión la pena inferior en grado a la resultante de aplicar la continuidad delictiva a la pena contemplada en el artº 250 del C.P . Además procede imponer al acusado la pena de MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de seis euros, cuota que estimamos procedente, por no constar que el acusado se encuentre en una situación económica límite, próxima a la indigencia.

SEXTO.- Todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, resultando así del artº 116 y siguientes del Código Penal . Pero para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción y omisión criminal, y que tal daño o perjuicio sea probado en el acto del juicio, lo que así ha acontecido en el supuesto de autos, según se ha acreditado a tenor de la prueba valorada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, imponiéndose por ello necesariamente en la parte dispositiva de esta resolución resolver sobre tales extremos, lo que se hará condenando al acusado a indemnizar a la querellante Comunidad de Bienes DIRECCION000 , en la cantidad de 82.643,42 euros, más los correspondientes intereses legales.

De la indemnización señalada en el párrafo anterior, tal y como dispone el artº 120.4 Y 122 del Código Penal , responderá de manera subsidiaria, en defecto del patrimonio del acusado, las mercantiles A2g Advocats toda vez que se ha acreditado, que aquél prestaba para ésta servicios en virtud de vínculo laboral siendo evidente que el perjuicio que se considera en la presente resolución y por el que debe responderse causó en el desempeño de las funciones derivadas de tal condición y la mercantil 'Lawer solutions for clientes SL', de la que el acusado es el único administrador, en calidad de participe a título lucrativo, en cuya cuenta se ingresó el cheque por importe de 82.643,42 euros.

SEPTIMO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán proporcionalmente si se condenase tan sólo respecto de parte de los delitos o faltas enjuiciadas o fuesen varios los acusados y condenados en el proceso, debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Javier como autor responsable de un delito continuado de apropiaron indebida ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA de prisión con accesoria de inhabilitaron especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de seis euros, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a Comunidad de Bienes DIRECCION000 , en la cantidad de 82.643,42 euros, más los correspondientes intereses legales, con responsabilidad civil subsidiaria de 'G2a Advocats' y de 'Lawer solutions for clientes SL'.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado de los restantes delitos de deslealtad profesional, apropiación indebida, falsedad y estafa que se le imputaban, declarando de oficio el resto de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe