Sentencia Penal Nº 118/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 49/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
SECCION PRIMERA
S E N T E N C I A nº 118/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS.
D,. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.
En Almería, diez de abril de 2.014.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo núm. 49/13, el
Procedimiento Abreviado 574/10, dimanante de Diligencias Previas 213/08, procedentes del Juzgado de Mixto
núm. 2 de Berja, por delito contra la ordenación del territorio, contra Marina , representada por la Procurador
D. Alicia Sofía Reyes de Tapia y asistida de la Letrada D. María Dolores Rubio Martín.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. cuatro de esta capital, en la referida causa dictó sentencia de fecha seis de septiembre de 2.012 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que la acusada Marina , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como promotora, sin haber obtenido previamente licencia administrativa que le habilitara para ello, en fecha no determinada del año 2.004, inició la construcción de una vivienda en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del término municipal de Paterna del Rio, calificada como no urbanizable, siendo dicha edificación no autorizable'.



TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Marina como autora criminalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO, a la pena de 6 meses de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, a la pena de 12 meses de multa, a razón de cuota diaria de tres euros, lo que comporta un total de 1.080 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas; y a la pena de inhabilitación especial para empleo u oficio relacionado con la construcción y promoción de viviendas durante un periodo de seis meses; declarando no haber lugar a demolición de la construcción realizada; dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado en el presente procedimiento, con expresa condena de la acusada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2.012 interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída. Asimismo, la representación procesal de la acusada mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2.012, interpone recurso de apelación y mediante escrito de fecha 17 de enero de 2.013 impugna el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.



QUINTO A continuación, se elevaron las actuación es a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2.014.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos del recurso de apelación planteados por el recurrente, al impugnarse la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la ordenación del territorio, del art. 319-2 del C.

Penal . Así, en primer lugar se alega que existe la prescripción del delito al haberse construido con anterioridad al año 2005 ya que el hecho de haber aportado recibos de agua y luz del año 2006 no implica que la vivienda pueda entenderse como construida en ese año, como entiende la resolución recurrida.

La sentencia de la Juez ' a quo' tiene en cuenta no solo este dato sino también una ortofoto aportada en el informe de la Consejería de Obras Públicas en donde no aparece dicha vivienda en un vuelo correspondiente a los años 2003-2004, además de los referidos recibos de dichos suministros. Se trata, por tanto, de datos probatorios que permiten concluir que la vivienda existía en el año 2006, habiendo sido denunciada a finales del 2007 e incoándose diligencias previas en enero de 2008, en donde se acordó citar a la imputada, por lo que no es posible apreciar la prescripción de la acción penal. Se alega de contrario que existía una antigua vivienda en ruinas que fue rehabilitada, pero ninguna prueba se ha llevado a cabo en tal sentido, siendo algo que incumbía a la parte ante los datos objetivos de prueba antes referidos.



SEGUNDO.- También se recurre por entender que ha habido una errónea valoración de la prueba por indebida aplicación del art. 319-2 del C. Penal , pues la edificación es autorizable. En tal sentido se argumenta que la vivienda en cuestión podrá ser legalizada cuando se realice la modificación de las normas urbanísticas del municipio, como se ha acordado ya por la Corporación. En esta línea interpretativa la defensa del recurrente insiste que se ha acordado la modificación de las normas urbanísticas del municipio para legalizar esta vivienda La sentencia recurrida ha apreciado el delito del art. 319-2 del C. Penal por entender que la edificación no es autorizable por no existir normas urbanísticas que permitan su legalización, pues el informe de la Consejería de Obras Públicas así lo declara.

Los razonamientos del recurso no permiten variar dicho criterio, por tanto, toda la argumentación de la parte tendente a que se apliquen las futuras normas urbanísticas del término municipal en la fecha de estos hechos o en posteriores, carecen de eficacia a efectos de modificar la resolución recurrida al no haberse probado que existiesen, apareciendo datos indiciarios de una voluntad del Ayuntamiento de tratar de legalizar esas viviendas, sin más, además de que ese proyecto no puede por si solo otorgar valor de legalizable a esta vivienda.



TERCERO .- Se denuncia también una errónea valoración de la prueba por indebida aplicación del art. 319 del C. Penal por ausencia de dolo. En esta línea argumental se señala que por las circunstancias concurrentes, solicitud de permiso de palabra al Ayuntamiento, existencia de otras edificaciones, reforma del Plan urbanístico de término municipal, y demás circunstancias se ha producido un error sobre la naturaleza ilícita de la conducta, bien por error en el tipo, bien por error sobre sus circunstancias, lo que excluiría el dolo.

En el caso que nos ocupa no cabe duda de que nos encontramos ante unos hechos declarados probados que por si solos constituyen un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art. 319-1 del C. Penal , sin que podamos excluir el un dolo en su proceder, necesario para apreciar el tipo penal, teniendo en cuanta la propia declaración de la acusada, que reconoció que había construido sin autorización y no había solicitado licencia, así como las demás pruebas, practicadas en el acto del juicio, que acreditan la realización de la edificación en un terreno agrícola, sin que ni siquiera se acredite el uso como caseta agrícola del inmueble.



CUARTO.- Se recurre por el Ministerio Fiscal el no haberse acordado el derribo del inmueble por causa de la apreciación del tipo penal, argumentando que este criterio es el seguido por la jurisprudencia tanto del T. Supremo como de la mayoría de las Audiencias, siendo una consecuencia del delito y de la necesidad de restablecer el orden urbanístico dañado.

En efecto, además de la sentencia de 21 de junio de 2012 , que se cita por el recurrente, este criterio se ha confirmado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22-5-2013 , en donde se dice ' En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso ...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. .....Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.... Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal..' En el caso que nos ocupa la vivienda se encuentra en zona que no es un espacio protegido pero en terreno agrícola y rodeada de viviendas que carecen de licencia. Parece, por tanto ajustado a derecho que se acuerde la demolición de la edificación, no autorizada ni autorizable por el Ayuntamiento, a quien se autoriza expresamente a cuantas actuaciones sean necesarias para cumplir la legalidad urbanística.

Vistos los preceptos trascritos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Marina y estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia de 6-9-2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería , debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de que debemos de acordar y acordamos el derribo de la vivienda, autorizándose al Ayuntamiento de Paterna del Rio a que derribe la vivienda a costa de la condenada si esta no lo hiciese tras ser requerida al efecto.

Se confirma el resto de fallo y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente, juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres Magistrados que la firman, celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.