Sentencia Penal Nº 118/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 23/2014 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 23/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 514/2013

JUZGADO PENAL Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona a cinco de febrero de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 14 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 514/2013, por un delito intentado de robo con intimidación y un delito de lesiones, contra Samuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rebeca Rabal Llacer y defendido por el Letrado D. Elies Lorda Cervera, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el condenado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 28-09- 2014, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que he de condenar y condeno a Samuel como autor de un delito intentado de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 237 y 242.1 y 3 , 16 y 62 CP , y de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP , concurriendo la agravante de abuso de superioridad en el delito de robo, a la pena por el primer delito de PRISIÓN de TRES AÑOS Y TRES MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el segundo delito de lesiones de PRISIÓN DE SEIS MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En concepto de responsabilidad civil condeno a Samuel a indemnizar a Candido en la cantidad de 650 euros por las lesiones sufridas más el interés legal del dinero. Y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, que se sustituye por el presente:

'Ha resultado probado que sobre las 7:00 horas del día 24 de junio de 2013, el acusado Samuel , mayor de edad de nacionalidad marroquí con NIE NUM000 , junto con tres menores de edad, con la previa y común intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se aproximaron a Candido , que se encontraba en el Paseo de las Cascadas de Barcelona, de modo inopinado y aprovechando su superioridad que dificultó su defensa y huida, mientras uno de los sujetos le sujetaba por la espalda, impidiendo que se moviera, los otros le exigieron la entrega de todo lo que llevara, al tiempo que le rodeaban por delante. El Sr. Candido consiguió desasirse y al iniciar la huida, uno de los sujetos sacó un objeto punzante con el que le agredió cortándole la camisa y le causó una herida superficial en el brazo, cuyas características no han quedado determinadas, pese a lo cual, salió corriendo, no logrando el acusado y sus acompañantes su propósito inicial.

En la huida, Candido , saltó por un desnivel, lo que motivó que sufriera contusiones que curaron con una primera asistencia e inmovilización con cabestrillo, precisando quince días de los que diez fueron incapacitantes.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso que interpone Samuel se fundamenta, como primer motivo, en la vulneración del principio de presunción de inocencia, que se desarrolla argumentando que no hay prueba suficiente de la participación del apelante en los hechos por los que se le condena. Se niega haber estado con otros tres jóvenes y haber intentado robar al denunciante. Se sostienen que las declaraciones de los testigos de cargo, víctima y agentes de la Guardia Urbana, son contradictorias entre sí y que el reconocimiento del acusado no ha sido correcto a lo largo del proceso, porque no se practicó en fase de instrucción rueda de reconocimiento y el practicado en el acto del juicio fue con errores porque al ver al acusado dijo que llevaba el pelo al cepillo y que fue el que le sujetó del brazo. Manifestaciones que no se corresponden con lo argumentado en la sentencia, donde se dice que la víctima 'no afirmó en ningún momento que el acusado fuera el que llevaba el objeto punzante ni la persona que llevaba el pelo de punta, sino que era el que tenía el aspecto más desaliñado', siendo los agentes y no el testigo quien dijo lo entrecomillado.

También se alega que la víctima describió el reconocimiento de los presuntos autores, diciendo que los agentes le dijeron que le iban a presentar una serie de personas, algún extranjero y algún español, además de los presuntos autores, para que los identificara, siendo que los agentes explicaron que mientras estaba en la ambulancia la víctima recibiendo atención llegaron los agentes con los cuatro detenidos a los que identificó como las personas que le habían intentado robar. Insiste en que estas contradicciones y discrepancias se contradicen con la seguridad y firmeza que la sentencia atribuye al reconocimiento y se añade que tampoco se ha hecho análisis lofoscópico del trozo de cristal intervenido a uno de los detenidos y que los autores fueron descritos por la víctima como muy jóvenes, siendo que el acusado, no es menor, como los demás y aparenta mayor edad.

Este Tribunal ha visionado la grabación del juicio y ha podido constatar, en primer lugar, la seguridad con la que el testigo ratificó el reconocimiento hecho poco tiempo después de los hechos, cuando vio a las personas que le habían atacado, mientras estaba en la ambulancia. También con la que reconoció al acusado como uno de los autores del robo, manifestando que llevaba el pelo pincho, una camiseta negra, e iba en la fila el primero o el segundo, no recordando exactamente que hizo, cree que fue el que sacó el objeto punzante, aunque no esta seguro de ello, pero si que era uno de los que le intentaron robar, añadiendo que no llevaba el pelo como ahora.

Dijo que los autores eran jóvenes, no muy jóvenes y no se fijó si todos eran de la misma edad.

Es cierto que el relato que hace el testigo víctima de los hechos del reconocimiento de los presuntos autores, cuando estaba en la ambulancia, difiere notablemente del que realizan los agentes de la Guardia Urbana que depusieron como testigos, afirmando el primero la versión que se alega en el recurso, es decir, que le iban a presentar varias personas, además de los sospechosos y que reconoció a estos sin dudas, cuando pasaron por la calle, delante de la ambulancia, detallando que primero pasaron unas personas, una de ellas turista y otro español y puede que alguno más, que no recordaba y luego un segundo grupo con los cuatro sujetos que le había agredido e intentado robar. Los agentes negaron que el reconocimiento fuera de esa forma, diciendo que fue espontáneo y casual al llegar con los presuntos autores a la comisaría, que acompañaron voluntariamente a los agentes sin que fueran detenidos o esposados, sin que hubiera más personas junto a éstos, además de los agentes que les acompañaban, que iban de uniforme.

El agente nº NUM001 dijo que el acusado llevaba el pelo largo y desaliñado y no era el que llevaba el pelo pincho o cortado a cepillo, que era un menor llamado Mustapha, tal como consta en el atestado.

No obstante estas discrepancia, no consideramos que haya razones para dudar sobre la identificación de los autores por la víctima, pues fueron detenidos al poco tiempo de los hechos y en el mismo lugar, coincidiendo su descripción y el número de integrantes, incluidos detalles tan identificativos como el corte de pelo de uno de ellos y la ocupación de un instrumento compatible con la explicación que dio la víctima de cómo se le había causado una herida en el brazo.

La víctima les reconoce espontáneamente cuando está esperando ser atendido. El relato de la víctima sobre un reconocimiento preparado es negado por los agentes, quienes dijeron que no había más personas en la calle. En cualquier caso, aunque así hubiera sido, el perjudicado, en su declaración en el juicio, dijo que había como dos grupos, unos que pasaron primero y luego los cuatro sujetos que reconoció e identificó como las personas que le había robado, sin tener duda alguna. Es de resaltar que los agentes explicaron que, cuando llegaron a la comisaría, los cuatro sujetos no estaban detenidos, que les acompañaron voluntariamente para identificarles y que los detuvieron cuando el denunciante los reconoció, lo que excluye que tal reconocimiento no fuera espontáneo y estuviera viciado por estar esposados u otro signo que sugiriera su culpabilidad al perjudicado.

En este punto debe resaltarse también, para despejar cualquier duda sobre la identificación del acusado, que éste es encontrado por los agentes junto con los otros tres menores, lo que no se corresponde con la versión que aporta Samuel , cuando dice que iba solo y fue requerido para acompañar a los agentes, momento en el que se encuentra con los menores. Esta versión de lo sucedido carece de lógica, porque además de ser negada por los agentes, éstos estaban realizando un servicio para detener supuestos autores de un robo, razón por la que no iban a requerir a una persona que nada tenía que ver con la misión que les habían encomendado. Es obvio, pues, que el acusado estaba junto con los menores, tal como los agentes relatan en el atestado, componiendo el grupo de cuatro jóvenes magrebíes o gitanos que describe el Sr. Candido . La discrepancia que se alega en recurso por razón de la edad, al decir este testigo que todos ellos eran jóvenes, lo que implica que tenían la misma edad, cuando tres de ellos eran menores de edad y el acusado de 26 años, no es motivo suficiente para invalidar el reconocimiento e introducir la duda sobre la identificación de los autores, puesto que ni la diferencia de edad era tanta, ni se tienen datos de la apariencia de los menores, además, que como dijo el propio testigo, se asustó y no entró en detalles, sin olvidar que la imagen que da el acusado en la grabación es la de un hombre joven.

Por todo ello, concluimos que la valoración de la prueba sobre la participación en los hechos del acusado es correcta y de ella fluye la identificación del mismo como uno de los miembros del grupo que intentó robar al denunciante, no siendo suficiente para desvirtuar tal reconocimiento que la víctima dude en el juicio sobre la acción exacta del acusado, es decir, si fue el que sacó el instrumento peligroso o no o el que llevaba el pelo pincho o cortado a cepillo, como se dice en el atestado, cuando han transcurrido varios meses y sobre todo, cuando el reconocimiento en el juicio es poco fiable al haberse hecho por medio de videoconferencia, sin que el testigo pueda ver con detalle al acusado, cuando además añade que en todo caso está seguro de que era uno de los que le atacaron, tal como les reconoció el mismo día de los hechos.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se impugna la aplicación de uso de instrumento peligroso, porque el acusado niega tal extremo y haber visto instrumento alguno. También porque no hay informe médico que recoja que la víctima tenía un corte en el brazo, y según el atestado, el trozo de cristal fue ocupado a uno de los menores, no al acusado.

El motivo debe ser acogido. El instrumento fue ocupado a uno de los autores, concretamente uno de los menores, tal como consta en el atestado, folio 125 y aparece una fotografía del mismo en la causa, (folio 69).

Según la descripción del Sr. Candido en el acto del juicio, mientras todos los sujetos le rodeaban y zarandeaban para que les diera lo que llevaba y en el momento en el que consiguió zafarse e iniciar la huida, uno de ellos sacó algo que llevaba, objeto que no llegó a ver y que supuso que era un cuchillo, con el que le cortó la camisa y le hirió en el brazo.

No consta en los informes médicos, tal como se dice en el recurso, ninguna herida, rasguño o arañazo en el brazo del denunciante, lo que no supone que el Tribunal no crea sus manifestaciones, pero si que carezca de datos sobre tal lesión a los efectos de ponderar el potencial lesivo del trozo de vidrio ocupado por los agentes.

Este Tribunal tiene serias dudas sobre la habilidad de integrar tal instrumento el supuesto agravado del art. 242.3 del CP , puesto que si bien un trozo de vidrio es elemento cortante susceptible de causar graves daños en la integridad física del que resulte herido por el mismo, en este caso tiene pequeño tamaño y no resulta manejable con facilidad ante la posibilidad de herirse el que lo usa, pues tiene bordes cortantes por todas las partes.

Por otra parte y tal como la víctima la describe, la acción de sacar uno de los sujetos que le tienen rodeado el objeto con el que le corta la camisa y le hiere en el brazo se produce en el mismo momento en que la víctima inicia la huida, no relatando, tal como la sentencia recoge en su relato fáctico y por ello ha sido suprimido, que se le exhibiera tal objeto previamente, lo que se corresponde con que el testigo relata que creyó que era un cuchillo, pero que no lo vio, precisamente por ser en el mismo momento en que escapaba cuando nota la herida, insistiendo en que fue superficial.

Esta súbita extracción del instrumento que venimos analizando genera también la duda en el Tribunal respecto de si el acusado llegó a apercibirse de ello, si sabía que el sujeto que lo sacó lo llevaba y pensaba usarlo, en definitiva, si el uso de tal instrumento era conocido por el acusado, dada la utilización rápida y sorpresiva del mismo. Esta duda no puede llevar a otra conclusión, junto con la duda antes expuesta respecto del poder lesivo del mismo, a suprimir la utilización de instrumento peligroso en el delito por el que se condena, con la disminución penológica que ello comporta.

TERCERO.- Como tercer motivo se interesa la disminución de dos grados la pena como consecuencia de estar el delito por el que se condena en grado de tentativa, alegando que la acción depredatoria, que finalizó como consecuencia de la huida de la víctima, debe considerarse como tentativa inacabada.

No compartimos el criterio del recurrente. La acción realizada por el acusado, aunque no haya conseguido el apoderamiento de objeto alguno, ha conformado todos los elementos del tipo, tanto la intimidación y la violencia física como el zarandeo y tocamientos para obtener el dinero de la víctima, faltando el resultado de obtención de algún efecto de valor por la actuación del propio denunciante que consigue zafarse y escapar, no sin riesgo para su integridad física, lo que es exponente del peligro del intento realizado y de la ejecución de todos los actos típicos que los autores podían realizar para obtener su propósito.

Por lo tanto, la calificación correcta es la de tentativa acabada y la pena solamente debe ser rebajada en un grado, determinándose en el mínimo de la mitad superior por aplicación de la agravante de superioridad, criterio que el Tribunal comparte y que no ha sido objeto de impugnación, es decir, un año y seis meses de prisión.

CUARTO.- Se invoca con este ordinal el motivo de infracción legal al aplicar el art. 147.1 del Cp para condenar por un delito de lesiones que descansa en las sufridas por la víctima al caer durante la huida de los autores del robo. Se dice en el recurso que no ha quedado probado que tales lesiones fueran constitutivas de una fractura de escafoides, que solamente se diagnostican unas policontusiones, sin fractura alguna, siendo el tratamiento un vendaje tubular compresivo y un cabestrillo lo que no conforma el requisito del tratamiento médico o quirúrgico que exige el tipo penal. También que la lesión se produce en la huida de la víctima al zafarse de los sujetos que le agarraban.

El motivo debe prosperar, tanto porque no hay constancia de que exista tratamiento medico o quirúrgico alguno y menos fractura de un hueso, (folio nº 142, informe del Médico Forense) no conteniendo la sentencia la más mínima motivación al respecto, lo que, en todo caso, conduciría a una falta, como, lo que es más relevante, por no poder atribuirse tal lesión a la actuación directa, abarcada por el dolo, ya sea directo o eventual, del acusado, pues no le es imputable objetivamente el resultado a la acción de agresión para robar que realizan el acusado y sus acompañantes, siendo la huida de la víctima la que motiva el resultado lesivo, quedando, por tanto, interrumpido el nexo de causalidad entre la acción del acusado y sus acompañantes y las lesiones que presentaba la víctima.

Procede, en consecuencia, la absolución del acusado por este delito.

QUINTO.- Como último motivo se impugna la no estimación de la circunstancia de drogadicción del condenado, ya sea como eximente incompleta o como atenuante, cuando del informe médico realizado por la Dra. Petra sobre el Sr. Samuel se reconoce que tiene antecedentes de consumo de cocaína esnifada y fumada y que presenta una cierta alteración de la mucosa del tabique nasal.

El motivo debe ser rechazado, puesto que no hay prueba concluyente de la afectación del acusado por el consumo de esta sustancia, no siendo suficiente que la consuma habitualmente, si ello no ha llegado a alterar sus facultades mentales, que es lo sucedido en este caso, pues, además de no ser relevante la afectación de la mucosa nasal, es claro exponente de la ausencia de afectación por el consumo de tal sustancia el que el acusado haya cesado en el consumo de la misma al ingresar en prisión sin consecuencia alguna y sin precisar tratamiento al efecto, reconociendo el mismo en la anamnesis que consume en función de que disponga de dinero para ello. En este punto es relevante que el informe de la Dra. Petra recoge que el acusado tiene conservadas sus facultades mentales.

SEXTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Samuel contra la Sentencia de fecha 28- 11-2013 del Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, CONDENANDO AL ACUSADO COMO AUTOR DE UN DELITO INTENTADO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE ABUSO DE SUPERIORIDAD, A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ABSOLVIENDOLE DE LOS DEMÁS DELITOS QUE LE HABÍAN SIDO IMPUTADOS y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.