Sentencia Penal Nº 118/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 83/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 5 de marzo de 2014.

Esta sección sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 99/2009 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arona, que ha dado lugar al Rollo de Sala 0000083/2013 por el presunto delito de delito contra la salud pública , contra D./Dña. Africa , Encarnacion y Mariano , nacido el NUM000 de 1979, NUM001 de 1981 y NUM002 de 1976, hijo/a de D. Jose Manuel , Adrian y Constantino y de Dña. Silvia , Begoña y Gloria , natural de colombia, colombia y colombia, con domicilio en DIRECCION000 . DIRECCION001 , NUM003 NUM004 Adeje, DIRECCION002 - DIRECCION003 , NUM005 NUM003 Madrid y DIRECCION004 nº NUM006 , Aptos. DIRECCION005 , puerta NUM007 , Playa de las Americas, Arona, con DNI, Identificador e Identificador núm. NUM008 , NUM009 y NUM010 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MANUEL ANGEL ALVAREZ HERNANDEZ, JUANA MARTINEZ IBAÑEZ y BERTA OSLE PASCUAL y defendido D./Dña. MARIA YANETH RODRIGUEZ CASTAÑEDA, ANTONIO GARCIA FERNANDEZ y ANDRES MARTIN CRUZ, siendo ponente D./Dña. ESMERALDA CASADO PORTILLA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibidas las actuaciones, se procedió al señalamiento del Juicio Oral que tuvo lugar , con asistencia de las partes , el 17 de febrero de 2014.

SEGUNDO.- Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que son autores Africa , Mariano , Y Encarnacion , conforme al artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de los acusados las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA 15.000 DE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 500 euros impagada; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales. Igualmente se solicita el COMISO de la droga intervenida, y del dinero intervenido (2.000 euros) conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria.

TERCERO -. La defensa de Africa acusado solicitó la libre absolución y alternativamente la condena como autora de un delito contra la salud pública subtipo atenuado del art. 368. párrafo 2º del CP con aplicación de la atenciante cualificada de dilaciones indebidas solicitando la pena de 9 meses de prisión o para el caso de no aplicarse el subtipo atenuado la pena de 18 meses de prisión.

Las defensas de Mariano , Y Encarnacion solicitaron la libre absolución de sus representados.

Se declaran probados los siguientes hechos:

Desde principios del año 2008 , la Guardia Civil del puesto de Adeje venía desarrollando labores de investigación y vigilancia sobre la persona de , Africa , natural de Colombia con DNI NUM008 , mayor de edad como nacida el NUM000 de 1979 y sin antecedentes penales, dado que se tenían noticias que la misma se podría estar dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes. Como consecuencia de dicha investigación se constató que aquella solía contactar con el tambíen acusado Mariano , con NIE NUM010 nacido en Colombia el NUM002 de 1976 carente de antecedentes penales, quien acudía habitualmente al domicilio de la primera sito en el residencial DIRECCION001 de Adeje .

En la tarde del día 9 de mayo de 2.008 una patrulla policial procedió a realizar una vigilancia mediante vehículo camuflado en las inmediaciones del domicilio de la acusada, Africa , comprobando que sobre las 16.40 horas sale del mismo a los mandos del vehículo BMW modelo X5 color gris plata matrícula .... LBT en compañía de la también acusada, Encarnacion , con NIE NUM009 , natural de Colombia, mayor de edad como nacida el NUM001 de 1981 y sin antecedentes penales; para dirigirse a Playa Paraíso, donde a la altura de la curva del acceso al Hotel las Dunas, contacta con el acusado, Mariano , el cual sabedor de la sustancia transportada; se une a las mismas, momento en el cual son detenidos por la Guardia Civil.

Tras un exhaustivo registro del mencionado vehículo se pudo comprobar que se encontraban ocultos bajo el asiento del copiloto un bolso de color blanco conteniendo varios efectos personales y la documentación de la acusada Africa , y en uno de los bolsillos laterales dentro de una bolsa plástica varios cilindros conteniendo en su interior un total de 98.5 gramos de cocaína, con una pureza del 19,5 %, esta sustancia se encontraba distribuída en forma de cápsulas 'huevines', para su posterior venta a terceros por parte de los acusados Africa y Mariano , no conociendo de la existencia de la misma y por lo tanto tampoco de su destino la acusada Encarnacion .

La acusada Africa , estuvo provisionalmente privada de libertad desde el 12 de mayo de 2008, hasta el 4 de junio de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en párrafo primero del art. 368 -inciso primero- del Código Penal ( modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud)

Cometen dicho deltito los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines.

En el presente caso, se dan todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal imputado, y así aparecen acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo practicada en los términos que posteriormente se expondrán siendo evidente la existencia de los elementos que son señalados jurisprudencialmente como necesarios para el nacimiento del delito objeto de acusación al afirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo pacíficamente que el delito de tráfico de drogas necesita de un elemento objetivo, como es la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes , en el supuesto enjuiciado , 98.5 gramos de cocaína, con una pureza del 19,5 %, ( aprehendidos en el interior de un bolso oculto tras el asiento delantero que ocupaban los acusados) según prueba pericial no impugnada obrante a los folios 212 y siguientes de las actuaciones y un elemento subjetivo integrado por el ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

La citada calificación jurídica se infiere de la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína incluido en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes .

La jurisprudencia define, de forma constante y pacífica, la naturaleza jurídica del delito contra la salud pública calificándolo como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto que se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto indicado, sin necesidad de resultados lesivo concretos y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión de la sustancia tóxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado en las que basta un ánimo potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación.

En relación con la posesión preordenada al tráfico , el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2011 , nos dice que la jurisprudencia de esta Sala ha venido fijando el consumo medio diario de cocaína en aproximadamente un gramo y medio, estimándose también que lo habitual es que un consumidor cubra el consumo de drogas de cinco días (víd. STS num. 749/2007). Y en la de 24 de junio del mismo año afirma que la doctrina de esta Sala ha considerado que la tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico, acontece cuando se supera una determinada cantidad. Así, las SSTS 4839/2007, 25 de junio y 281/2003, 1 de octubre , en las que se recuerda que la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, cifra de consumo diario que se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ).

Debemos descartar por tanto el destino al autoconsumo (incluso siendo éste compartido entre Africa y Mariano , personas que declaran ser consumidores esporádicos o de fin de semana) por varias razones , la primera y fundamental es que no existe el más mínimo indicio de prueba sobre la condición de consumidores de ambos. En segundo lugar la cantidad aprehendida supera con mucho las cantidades, establecidas jurisprudencialmente, destinadas al autoconsumo. Por último y en tercer lugar contamos con otros indicio de destino delictivo de la sustancia aprehendida cual es la forma de presentación de la sustancia (distribuida según se puede apreciar en la fotografía obrante al folio 43 de las actuaciones) la ocultación de la misma bajo el asiento del copiloto del vehiculo que ocupaban.

SEGUNDO. - Del delito antes definido son responsables en concepto de autores los acusados Africa , y Mariano al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal , autoría sobre la que se forma convicción plena a partir del conjunto de la prueba y en particular de una parte la propia declaración de los acusados y de otra la declaración de los testigos Guardias Civiles NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , participantes tanto en la detención y aprehensión in situ de la droga que portaban los acusados como de la vigilancia practica en el domicilio de la acusada.

Ambos acusados reconocen haber contactado, la noche anterior a su detención, con un sujeto que le ofreció la compra de cocaína en grandes cantidades. A partir de dicho reconocimiento la versión de Africa , y de Mariano difieren, puesto que mientras la primera reconoce que la compra se produjo, según dice 'fiada', el segundo manifesta no saber si la misma finalmente se consumó o no. Así , esta Sala entiende que la adquisición para la posterior distribución efectivamente se produjo puesto contamos con el dato objetivo de su aprehensión en poder de los acusados en la tarde del 9 de mayo y que Mariano conocía dicho dato pues según manifiestan los testigos NUM012 , NUM014 dicho acusado en el mismo instante en que fueron interceptados dijo que 'él no sabía nada del asunto' refiriéndose sin lugar a dudas a un hecho que se produjo posteriormente cual fue el hallazgo del bolso que contenía la droga. Por otra parte NUM011 , NUM013 como participantes en el operativo de vigilancia del domicilio de Africa , aportan dos datos, indicios de suma importancia, uno que Africa mostraba signos externos de alto poder adquisitivo, pues conducía coches de alta gama y su actividad de compra en establecimientos comerciales era incesante, no constatándose que tuviera trabajo renumerado (en el mejor de los casos la documentación aportada por su defensa no se compadece con el nivel de vida exteriorizado por sus actos) y en segundo lugar que el acusado Mariano acudía regularmente al domicilio de Africa , estando unos instantes en el mismo para posteriormente abandonarlo.

Por tanto, acreditada la posesión conjunta de la droga por parte de ambos acusados, esta Sala no puede dar credibilidad a la versión de descargo y relativa a los motivos por los que poseía la droga, esto es, su autoconsumo, pues como ya se ha señalado en el fundamento jurídico anterior, la cantidad intervenida excede en mucho a los parámetros fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por otra parte y como también señalábamos , la posesión destinada al consumo no se encuentra corroborada por prueba alguna que acredite la condición de consumidores de los acusados , teniendo en cuanta , además que la experiencia nos demuestra que el alijo para autoconsumo es propio de los consumidores habituales y no de los esporádicos o de fin de semana.

En conclusión estimamos acreditada que la posesión de 98.5 gramos de cocaína por parte de los acusados Africa , y Mariano tenía como destino su posterior distribución entre terceros.

Por el contrario, no estimamos acreditada la autoría de la tambien acusada , Encarnacion , pues el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el acto del Juicio Oral, señaló que su participación en los hechos consistió en 'haber traído en los días anteriores la droga incautada desde la península' afirmación y forma de partipación, ésta, absolutamente huérfana de prueba.

TERCERO.- Los hechos no merecen la calificación atenuada propuesta por la defensa de Africa . Dispone el art. 368.2º: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '.

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales -). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación . Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.

No entendemos que en el caso sometido a enjuiciamiento se esté solicitando la aplicación del tipo atenuado atendiendo a la concurrencia del elemento objetivo, esto es, escasa entidad del hecho por cuanto la cantidad intervenida en poder de los acusados en modo alguno se compadecen con el criterio de menor antijuridicidad del hecho, pues se trata de casi cien gramos de cocaína.

En lo atinente a las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Se trata pues de un término muy valorativo, no obstante esta sección ya ha entendido en otras ocasiones que habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando dichas 'circunstancias' son vagas e imprecisas, como es el caso. No se nos aportan datos de la personalidad de la autora que induzcan a su aplicación más allá de la drogodependencia alegada y no probada.

Pero indudablemente , aunque la cuantía de la droga intervenida no descarte per se la posible aplicación del subtipo, pues el Tribunal Supremo no ha identificado el concepto de escasa entidad con el de escasa cuantía, lo que implica que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos umbrales, sí es cierto que las otras posibles circunstancias que lleven a la aplicación habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

Circunstancias tales como la edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación . En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. A este supuesto serían asimilables aquellos otros en que se constaten elementos personales tanto positivos como negativos. Se neutralizarán entre sí, salvo que la intensidad de unos supere en mucho la de los otros. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en ninguno de los supuestos, pero como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Después de lo expuesto podemos concluir que no concurriendo el elemento objetivo y teniendo el elemento subjetivo un claro signo neutro no es posible la aplicación del precepto invocado por la defensa pues es preciso puntualizar que la intervención policial no fue fortuita sino que se debió a una previa investigación en la que se relacionaba a la acusada con el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes .

CUARTO.- Concurre en los hechos la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6º del CP .

Los hechos datan del 9 de mayo de 2008, dictándose auto de apertura de juicio oral el 18 de octubre de 2010, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia el 2 de octubre de 2013 y procediéndose a la celebración de Juicio Oral el 17 de febrero de 2014 , por tanto casi seis años después de cometidos los hechos. Es por ello que entendemos que procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple pues nuestro Tribunal Supremo solo ha establecido su apreciación como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ), lo cual no acaece en el supuesto de autos.

QUINTO.- En el párrafo primero del art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; debiéndose individualizar dicha pena, en aplicación del art. 66.1.1ª del Código Penal , al concurrir una atenuante , aplicando la pena antes citada, en la mitad inferior , este Tribunal considera adecuado imponer por tanto dicha pena de prisión correspondiente al delito en su mitad inferior si bien no en su límite mínimo atendida la cantidad de droga destinada al tráfico, por ello , se impone la pena de 3 años y 6 meses de prisión.

En cuanto a la pena de multa , debe recordarse aquí la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia de 18 de octubre de 2006 , en la que se expresa lo siguiente:

' En materia de trafico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa. Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal : el del sistema de días- multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, en proporción al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/ multa .

En materia de tráfico de drogas , la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional , y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación 'al valor de la droga ' en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga , que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa 'sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...'.

El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio 'el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir '... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...'.

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa , la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal EDL1995/16398 , un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que 'la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa , hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal EDL1995/16398 ' '.

Por lo tanto, no habiéndose acreditado en el presente caso el concreto valor de la droga intervenida más allá de una simple referencia al folio 29 de las actuaciones donde el agente instructor manifiesta que el valor asignado a la droga proviene de la consulta de la tabla de valoraciones facilitada por la oficina central nacional de estupefacientes ( sin incorporse a las actuaciones la referida table) no procede la imposición de la pena de multa .

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , procede el comiso de la droga objeto del delito y del efectivo económico producto del ilícito tráfico.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta .

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Africa , y Mariano , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN ; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago a cada uno de ellos de un tercio de las costas procesales.

Se acuerda el COMISO definitivo de la droga y del dinero intervenido ( 2.000 euros) conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria. y el ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Abónese a Africa para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que estuvo privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Que debemos absolver y absolvemos a Encarnacion del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .