Sentencia Penal Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 7/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA 118/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Juan Ruiz Rico Ruiz Morón

MAGISTRADOS

D. Rafael García Laraña

D. Juan José Romero Román

Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería

Diligencias Previas 6960/2010

Nº de Sala 7/2014

En la ciudad de Almería, a cinco de marzo de dos mil quince.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto en juicio oral y público la causa procedente del Juzgado de referencia, seguida por delitos de apropiación indebida y estafa.

Es acusada Isidora , DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1963, hija de Juan Miguel y Lourdes , natural de Viator, vecina de Almería, con instrucción, sin antecedentes penales, declarada solvente, en libertad por esta causa, de la que no ha estado privada, representada por la Procuradora Dª Pilar Lucas-Piqueras Sánchez y defendida por el Letrado D. Jorge Tallada Mateo.

Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Alfredo , representado por la Procuradora Dª Mercedes Martín García y defendida por la Letrada Dª Antonia Carmen Amate Ramírez.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y la acusación particular, que solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación contra Isidora . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar el día 3 de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de la acusada y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal ; reputó responsable en concepto de autora a la acusada Isidora , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó le fuera impuesta la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas, debiendo indemnizar a Alfredo en 9.121 euros.

CUARTO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.1º y un delito de estafa previsto en el art. 249 en relación con el art. 250.1.1º, preceptos todos ellos del Código Penal ; reputó responsable en concepto de autora a la acusada Isidora , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó le fueran impuestas por cada uno de los delitos las penas de 3 años de prisión y 12 meses de multa a razón de 12 euros diarios; costas e indemnización a favor de Alfredo en la suma de 13.742 euros, más intereses.

QUINTO.-La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución.

En el año 2008, la acusada Isidora regentaba la agencia inmobiliaria José García Córdoba, sita en la calle Terriza de Almería. A primeros de abril de dicho año, Alfredo se mostró interesado en adquirir una de las viviendas integrantes de un conjunto pendiente de construcción en Viator, promovido por 'Promociones Inmobiliarias Garcosur, S.L.', la cual era a su vez dirigida por Gervasio . Así, el día 8 de abril de 2008 el acusado suscribió con Gervasio una reserva de venta sobre dicha vivienda, con la mediación de la acusada, pactándose como entregas a cuenta las sumas de 3.000 euros a la firma de dicha reserva y seis pagos trimestrales de 1.000 euros cada uno. Días antes, Alfredo había solicitado a la entidad Caixa Galicia un préstamo con garantía personal por importe de 13.500 euros para hacer frente a esos pagos previos, préstamo que le gestionó la acusada y que fue suscrito el mismo día 8 de abril.

A la firma del contrato de reserva, Alfredo entregó efectivamente a Isidora la cantidad de 3.000 euros y, casi tres meses después, concretamente el 3 de julio, le hizo entrega de la suma de 1.000 euros correspondiente al primer pago trimestral, dándole la acusada un recibo en el que se especificaba que recibía esa cantidad 'por concepto de intermediación de venta de piso en promoción, que será entregada a la promotora Garcosul S.L.'.

Alrededor del mes de julio, Gervasio informó a la acusada de que no era segura la posibilidad de iniciar y llevar a cabo la construcción del complejo inmobiliario proyectado y, por tanto, le pidió que se abstuviera de recibir más cantidades a cuenta de los compradores. No consta que, a partir de ese aviso, la acusada recibiera más dinero de Isidora .

No obstante, en fechas no determinadas éste efectuó a la acusada dos abonos en concepto de diversos gastos de gestión, concretamente: a) 500 euros para una sociedad de consultores financieros por un estudio de solvencia con miras a la obtención del préstamo, y b) 4.621 euros que cobraba la acusada como comisión por sus gestiones para la obtención del préstamo personal y de un préstamo hipotecario que no consta llegara siquiera a solicitarse.

Pese a que las viviendas no llegaron a construirse y a que, aproximadamente un año y medio después de la reserva, fue ya evidente que dicha construcción no iba a materializarse, la acusada ni entregó al promotor ni devolvió a Isidora las cantidades de 3.000 y 1.000 euros que había recibido de éste a cuenta de la futura compraventa, ya irrealizable, y tampoco reintegró a Alfredo las sumas recibidas por gastos de gestión, pese a que la operación a la que se dirigían las gestiones no se había realizado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y sancionado en el art. 252 en relación con el art. 249 del Código Penal , puesto que la agente inmobiliaria, actuando como intermediaria en una reserva entre particulares de cara a la futura compraventa de una vivienda proyectada, recibe unas sumas de dinero de quien pretende comprarla en concepto de reserva, cantidades que ella incorpora directamente a su patrimonio y mantiene en el mismo de modo definitivo, incluso después de constar ya de modo cierto que las viviendas no van a ser edificadas. La recepción de las mentadas cantidades está acreditada mediante los documentos de reserva de venta y recibo del primer plazo aplazado obrantes en la causa (ff. 5 y 7), cuya autenticidad no se discute, entrega confirmada de la agente no le traspasó nunca esas sumas de dinero por la agente.

1. Con ello se cumplen cuantos reqjuisitos exige la comisión del delito en estudio, esto es: a) la posesión por el sujeto activo de bienes muebles ajenos en virtud de título de tenencia provisoria que obligue a entregarlos o devolverlos, b) que éste efectúe sobre los mismos un acto de disposición, bien incorporándolos a su patrimonio o bien de otra forma, c) que se derive de ello un animus rem sibi habendi, es decir, la conciencia de la ajeneidad de la cosa y el propósito de disposición sobre la misma ( SS. Tribunal Supremo 31 de mayo de 1.993 , l5 de noviembre de 1994 , 6 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre de 1996 , 28 de septiembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 10 de abril de 2003 entre otras muchas). En palabras de la S. 18 de febrero de 2005:

'La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá, bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada .

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida'.

2. No procede aplicar el subtipo agravado incluido por las acusaciones, previsto en el art. 250.1.1º del Código Penal y basado en que la conducta recae sobre una vivienda. Indica el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 1 de octubre de 2014 que la agravación específica en estudio debe ser objeto de 'una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa' (en el mismo sentido SS. asde31 de marzo de 2006 , 22 de septiembre de 2008 y 2 de junio de 2009 ). En el presente caso no consta que se pretendiera adquirir el inmueble como primera vivienda, pero es que, además y sobre todo, se trata de un dato que no es expresado por las acusaciones en la conclusión 1ª de las elevadas a definitivas, es decir, no forma parte de los hechos imputados, no pudiendo por tanto la Sala introducirlo por su cuenta como dato agravatorio.

3. No hay base para la doble calificación legal que solicita la acusación particular, añadiendo al tipo de apropiación indebida el de estafa. Como es sabido, con arreglo a reiterada jurisprudencia ( SS. 23 de abril de 1997 , 4 y 18 de julio de 2005 entre muchas otras), el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y 6) ánimo de lucro. La acusación particular basa la imputación de la estafa en que, según aduce, la agente mediadora continuó recibiendo cantidades para la promoción por la reserva después de constarle, por información suministrada por el promotor, que las viviendas no serían ejecutadas, lo cual, siempre según la acusación, integraría una conducta engañosa de cara al aspirante a comprador mediante la ocultación de tal dato al mismo mientras éste seguía abonando dinero. Sin embargo, no consta que se realizaran pagos después del aviso que dirigió el promotor a la agente; el representante y gestor de la empresa promotora, Gervasio , manifiesta al declarar como testigo que transmitió esa información a la agente pocos meses después de la reserva, y es lo cierto que la última entrega que consta realizada en virtud de la misma es la correspondiente a la cantidad de 1.000 euros dada a principios de julio de 2008; no consta ni se alega siquiera por las acusaciones que después hubiera más entregas a cuenta y, respecto de las sumas de 500 y 4.621 euros, no se tiene constancia de las fechas en que se abonaron, ello aparte de que esas cantidades no fueron dadas en depósito, comisión o similar, sino como retribución por unos servicios, ello sin perjuicio de lo que después se dirá al tratar de la responsabilidad civil.

SEGUNDO.-Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autora directa la acusada Isidora , con arreglo a lo previsto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haberlo ejecutado directa y personalmente, como acredita la actividad probatoria ya examinada.

TERCERO.-En la ejecución del delito no se alega ni es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En base a ello y de conformidad con lo previsto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , debe ser impuesta la pena que después se dirá, atendiendo a las circunstancias del hecho, perjuicio causado y cantidades apropiadas.

CUARTO.-Conforme a lo establecido en los arts. 109 y ss. del Código Penal , la acusada debe satisfacer la responsabilidad civil dimanante de la infracción, con sus intereses legales como se pide, comprensiva tanto de las cantidades recibidas como intermediaria y apropiadas por ella, como también de las otras cantidades reseñadas en el relato fáctico, acreditadas por la declaración del denunciante y reconocidas por la acusada,como importe de una gestión que en parte ni llegó a iniciarse y que, en cualquier caso, no llevó a puerto alguno.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , el acusado debe asumir las costas procesales.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a la acusada Isidora como autora directa de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; a que indemnice a Alfredo en la suma de NUEVE MIL CIENTO VEINTIÚN EUROS con sus intereses legales, y al pago de las costas procesales.

En cuanto a su solvencia o insolvencia, estese al resultado de la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.