Sentencia Penal Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 5/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA . AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA

SENTENCIA: 00118/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

213100

N.I.G.: 51001 41 2 2015 0016451

RECURSO APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Jesus Miguel

Procurador/a: D/Dª MARIA CRUZ RUIZ REINA

Abogado/a: D/Dª REDUAN MOHAMED MOHAMED

Contra: FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL - CEUTA

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

PRESIDENTE: Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. don Luis de Diego Alegre y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a cinco de noviembre de dos mil quince.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes del recurso interpuesto por Jesus Miguel contra la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la salud pública relativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma en cantidad de notoria importancia sustituyendo la pena de prisión que se le impuso por la expulsión del territorio nacional una vez cumplidos 2 años, 2 meses y 20 días de la misma, al objeto de que se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, no haya lugar a la sustitución.

En el procedimiento antes indicado han intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación.

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente procedimiento se abrió juicio oral a instancias de Ministerio Fiscal, que solicitó en su escrito de acusación que se condenara a Jesus Miguel como autor de un delito contra la salud pública relativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma en cantidad de notoria importancia a las penas de 3 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 76.800 euros, con 150 días de responsabilidad personal subsidiaria, así como que se ordenara el decomiso del producto nocivo que se indicará a continuación. Los hechos punibles en los que se fundaron dichas peticiones fueron los siguientes:

' El acusado, Jesus Miguel , nacido el NUM000 /75, mayor de edad, con NIe NUM001 y con antecedentes penales no cancelados, sobre las 19:15 horas del día 24 de junio de 2015, se encontraba en la Estación Marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el trasbordador con destino a Algeciras, cuando al infundir sospechas a los funcionarios de la Guardia Civil que prestaban servicio en la zona procedieron a la intervención del vehículo de nacionalidad española, marca HYUNDAI H1 CORTA 7ST, con matrícula .... LKN , propiedad de un tercero y que usaba para desplazarse.

Como consecuencia del registro se encontraron ocultos en el interior del tubo de escape, la cantidad de 125 bloques de resina de hachís, con un peso bruto de 16.000 gramos, con un índice de THC indiciariamente superior al 4%, que el acusado pensaba destinar a la venta o donación a terceras personas

El valor de la droga intervenida se ha establecido pericialmente en 25.600 euros'.

SEGUNDO.- Jesus Miguel negó en su escrito de defensa los hechos punibles que le atribuyó el Ministerio Fiscal en el suyo de acusación, razón por la que solicitó su absolución.

TERCERO.-El juicio oral se celebró el día 19/08/2015. En él se oyó en primer lugar al acusado y posteriormente, como testigo, al funcionario de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM002 . A continuación se dio por reproducida la prueba documental admitida, que se extendió a ' todas las actuaciones', a instancias del Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Después de la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sólo sentido de indicar en el relato de hechos punibles que el peso neto de la sustancia tóxica era de 14.889 gramos, su índice de tetrahidrocannabinol del 73,43% y su valor de 23.882,40 euros y solicitar que la pena de prisión fuera de 3 años y 4 meses, la multa de 71.467,20 y la responsabilidad personal subsidiaria de 150 días. Jesus Miguel ratificó las suya, aparte de indicar previamente a ello que habría de darse por reproducida la prueba documental.

QUINTO.-Después de oír los informes de las partes el juzgador dio la palabra al Ministerio Fiscal y a la defensa del acusado sobre la procedencia de sustituir la pena de prisión impuesta por su expulsión del territorio nacional al ser este último nacional marroquí. El Ministerio Fiscal entendió que la expulsión cabría una vez cumplidas 2/3 partes de la pena. El letrado que dirigió a aquél lo rechazó en atención a que tenía permiso de residencia permanente en España, donde vivía con su esposa e hijos, que dependían de él..

SEXTO.-Tras ejercitar el derecho a la última palabra Jesus Miguel y sin oírsele sobre la aplicación retroactiva de alguna norma en función de su mayor o menor favorabilidad se dictó oralmente la sentencia, condenándole como autor del delito por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal a las penas 3 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 25.207,07 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 120 días, así como al pago de las costas procesales, ordenando, además, no haber lugar a la sustitución de la pena de prisión que se le impuso por la expulsión del territorio nacional hasta cumplidos 2 años, 2 meses y 20 días con prohibición de entrada en el mismo durante 10 años, salvo que antes accediera al tercer grado penitenciario o se dispusiera su libertad condicional.

SÉPTIMO.-Redactada la sentencia el día 19/08/2015, sus hechos probados fueron los siguientes:

'... el día 24 de junio de 2015, sobre las 19,15 horas, Jesus Miguel (mayor de edad y con antecedentes penales cancelables) se encontraba en el recinto portuario de la ciudad de Ceuta, cuando se disponía a embarcar en el trasbordador que lleva a cabo la ruta marítima Ceuta-Algeciras [en] el vehículo matrícula .... LKN , que conducía con destino a Algeciras, y al pasar el control de pre-embarque de vehículos existente en el Puerto Ceuta; tras el reconocimiento superficial del vehículo citado, por el can detector de narcotráfico perteneciente a la Compañía Fiscal de la Guardia Civil, éste mostró síntomas muy claros de la presencia de sustancias estupefacientes en el interior del citado vehículo, por lo que los agentes de la Guardia Civil procedieron al reconocimiento minucioso del vehículo, hallándose en el interior del tubo de escape del vehículo una sustancia que; tras ser debidamente pesada y analizada por el organismo competente para ello, resultó ser hachís, que arrojó un peso neto de 14.889 gramos, un índice de THC del 17,43%, y con un valor estimado de 25.207,07 euros, la cual había adquirido el acusado y cuyo destino final era la venta o donación a terceras personas.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 25 de junio de 2015'.

OCTAVO.-La procuradora María de la Cruz Ruiz Reina interpuso el día 09/09/2015 en representación de Jesus Miguel un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente referida, en el que solicitó que se revocara y se le absolviera o, subsidiariamente no se le sustituyera parte alguna de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

Respecto de su petición principal alegó que se había errado al valorarse las pruebas practicadas por las siguientes razones:

a) Había negado desde un primer momento que fuera conocedor de que la sustancia tóxica viajara junto con él oculta en el tubo de escape.

b) Había mantenido desde un primer momento que un tal Onesimo , del que dijo que vivía cerca de su domicilio en Marbella y facilitó cuantas señas podía para identificarlo, era el que le había engañado.

c) El Guardia Civil que declaró como testigo mantuvo que comentó que una persona que viajaba con él abandono el vehículo sin motivo alguno y empezó a sospechar entonces.

d) Lo único que se le ocurrió en el estado de nerviosismo en el que se encontraba era conducir hasta el control de la Guardia Civil y explicar lo ocurrido.

Aunque no tuviera proyección alguna en lo que interesó en el recurso, argumentó también que debería habérsele aplicado la atenuante de colaboración.

En apoyo de su petición subsidiaria alegó lo que sigue:

a) Se había aplicado retroactivamente la redacción vigente del artículo 89 del código penal a pesar de serle más desfavorable que la anterior, que era la que se correspondía con la fecha en la que se llevaron a cabo los hechos enjuiciados.

b) Aunque cupiese aplicar la redacción del artículo 89 del código penal posterior a los hechos la sustitución de la pena de prisión por la expulsión era en todo caso desproporcionada, dado que tenía una autorización de residencia de larga duración en España, residía en territorio nacional junto con su esposa y sus dos hijos, que estaban escolarizados, además de uno de ello en trámite de adquirir la nacional española.

Para justificar lo expuesto sobre su arraigo en España aportó junto con el recurso de apelación la copia de un auto en el que se le autorizaba para solicitar la adquisición de la nacionalidad española de uno de sus hijos, la de su libro de familia y las de un permiso de residencia de uno aquéllos y de su esposa.

NOVENO.-El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación mediante un escrito fechado el día 17/09/2015. Comenzó alegando en él que el acusado se había limitado a exponer en el juicio oral que una persona que se llamaba Onesimo y de la que no ofreció más señas, le había engañado y le dejó sólo a cargo del vehículo, mientras que en sede de instrucción sostuvo que cuando escapó aquél se puso a sus mandos hasta llegar al control de la Guardia Civil. Argumentó también que nadie dejaba a merced de otro una cantidad tan importante de sustancia tóxica sin llegar a saber cuál sería su destino final y que, siendo sobradamente conocida la problemática existente con el misma en Ceuta, no era creíble que se montara en un automóvil con alguien del que sólo sabía su nombre y que acceda a conducirlo hasta un control de las fuerzas y cuerpos de seguridad cuando aquél lo abandona precisamente antes de llegar a él.

DÉCIMO.-En un auto dictado el 20/10/2015 se admitió la prueba documental aportada junto con el recurso de apelación y se convocó a las partes a una vista, que se celebró el día 04/11/2015, destinada a oírlas sobre las alegaciones del mismo en general y, concretamente, para dar audiencia al acusado personalmente sobre si consideraba más favorable la anterior o la nueva redacción del artículo 89 del código penal . Sobre este último punto sostuvo que su máximo interés se centraba en no ser expulsado del territorio nacional aunque hubiera de cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta. Su letrado argumentó en la misma línea, que tendría que aplicarse la vigente en el momento de comisión de los hechos, lo que sostuvo igualmente el Ministerio Fiscal.

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, plasmados en el antecedente de hecho séptimo de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En una primera aproximación, los hechos que se declararon probados en la sentencia recurrida son constitutivos, como se razonó en la misma y había entendido el Ministerio Fiscal, de un delito contra la salud pública, relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma previsto en el artículo 368 del código penal . Dicho precepto sanciona, entre otras acciones, la posesión de determinados productos nocivos preordenada, al margen de diferentes posibles finalidades, al tráfico, cuyas manifestaciones más habituales son la venta o donación a terceras personas. La determinación de qué debe entenderse por tales sustancias tiene que buscarse fuera del citado precepto, puesto que se recoge una norma penal en blanco, concretamente en alguno de los Convenios internacionales suscritos por España, conforme con el artículo 96 de la Constitución Española y el artículo 1.5 del código civil , entre los que se encuentra la Convención Única de 1961, cuyas listas I y IV incluyen en general todos los derivados del cannabis entre los estupefacientes, como es el denominado comúnmente como haschís, que es precisamente lo que se entendió acreditado que el recurrente tenía bajo su ámbito poder oculto dentro del tubo de escape del vehículo con el que pretendía acceder a uno de los trasbordadores que unen Ceuta con Algeciras con la finalidad de llevar a cabo los actos de tráfico más característicos antes aludidos.

SEGUNDO.-El articulo 369.1.5ª del código penal , sobre el que también se asentó la acusación del Ministerio Fiscal y el fallo condenatorio, contempla un subtipo cualificado del delito analizado en el fundamento de derecho anterior en atención a la mayor conculcación de la salud pública que potencialmente supone el realizar actuaciones como las por él sancionadas cuando la sustancia que constituya su objeto sea, cuantitativamente, de notoria importancia. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que, según la lógica doctrina sentada por el Tribunal Supremo, reflejada en su acuerdo no jurisdiccional de 19/10/2001, equivale a 500 dosis de un consumidor medio diario a tenor de los estudios realizados por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que la sitúa en 2.500 gramos en el supuesto del haschís, cantidad muy inferior a la que consideró acreditado en la sentencia atacada que el recurrente pensaba destinar a la venta o donación a terceras personas, que fue de 14.889 gramos.

TERCERO.-El acusado mantuvo en su recurso, como se ha expuesto con más detalle en el antecedente de hecho octavo de la presente resolución, que no cabía tener por probado, no ya que pretendiera donar o vender la sustancia tóxica aprehendida a terceros, sino incluso que tuviera conocimiento de su existencia. La acreditación de dicha tesis habría de llevar a su absolución conforme con el artículo 742 de la ley de enjuiciamiento criminal , en tanto que se trataría de un mero instrumento en el que no cabría apreciar, en principio, la acción necesaria para su castigo por la infracción en la que se fundó la acusación. Igual pronunciamiento habría de adoptarse si la valoración de las pruebas no permitiera alcanzar la convicción contraria, que fue a la que se llegó por el juzgador ' a quo', con un margen de racionalidad de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que le atribuye el artículo 24.2 de la Constitución Española .

CUARTO.-Nada impedía que este tribunal llegara a una convicción diferente a la plasmada en los hechos probados de la sentencia recurrida y acorde con algunas de las alternativas expuestas en el fundamento de derecho anterior. No puede olvidarse en este sentido que el recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la ley de enjuiciamiento criminal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un enjuiciamiento pleno del objeto del procedimiento. Esto se ve enormemente facilitado en la actualidad por la posibilidad de visionar la grabación del plenario, más allá de que ello no le atribuya una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento justo reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo interprete en sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , extremo que tendría relevancia, fundamentalmente, en determinado tipo de apelaciones, entre las que no se encuentra la presente, de ahí que sea innecesario abundar en él.

QUINTO.-Tras el visionado de la grabación del juicio oral y la valoración en conjunto de las pruebas practicadas en él, como impone el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , resulta inviable llegar a una convicción diferente sobre los hechos en los que se fundó la acusación del Ministerio Fiscal distinta de la que se plasmó en la sentencia apelada. Tal conclusión se apoya en los siguientes razonamientos:

a) El acusado mantuvo en el juicio oral que era completamente ajeno a que la sustancia tóxica que luego encontró la Guardia Civil en el puerto de Ceuta estuviera oculta en el mismo vehículo en el que viajaba. Nada impide que sus manifestaciones en dicho acto puedan ser valoradas como prueba de descargo. Ahora bien, siendo el principal interesado en que se diera crédito a su versión de lo acontecido y no deponiendo ni siquiera bajo la conminación de incurrir en un delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del código penal tienen una virtualidad acreditativa muy limitada. En el caso que nos ocupa, se diluye por completo si se tiene en cuenta, además, lo siguiente:

1º.-Siendo su principal baza exculpatoria que un tercero que viajaba con él le engañó y desapareció antes de que los agentes de la Guardia Civil intervinieran, en el juicio oral afirmó en un primer momento que estaba canjeando el billete del barco. Cuando se le puso de manifiesto que al declarar como imputado había indicado que había escapado antes de llegar al control dijo en un primer momento que le comentó que iba a hacer aquello y no volvió y, acto seguido indicó que se marchó corriendo. Tales contradicciones, incluso en el mismo acto procesal, difícilmente pueden soslayarse.

2º.-Resulta llamativo y no menos contradictorio también, debilitando aún más su credibilidad, que se refiriera a la persona que supuestamente le acompañaba en unos términos relativamente generales, insistiendo en el recurso que facilitó todos los datos con los que contaba, cuando en el juicio oral aportó un dato tan específico como que aquélla ' no tenía nada a su nombre'.

3º.-Se trataba de una persona que no era ajena a hechos como por los que se le juzgaba, dado que había sido condenada por unos similares, tal como él mismo reconoció y se extraía también de la que hoja histórico penal unida a las actuaciones y admitida como prueba documental reflejara el dictado de un fallo condenatorio por la comisión de un delito previsto en el artículo 368 del código penal por un juzgado de lo penal de Ceuta. Partiendo de esa premisa, es difícil sostener, más allá de que carezca de cualquier corroboración, que se desplazara hasta esta ciudad desde su domicilio en la Península porque la persona que supuestamente le acompañaba le dijo que tenía que trasladar unas cosas y le pagaría por ello, sobre todo cuando de esos objetos, que ni siquiera concretó, no queda rastro alguno ni siquiera en la fotografía del vehículo que se adjuntó al atestado y que se admitió como documental.

b) De la testifical del agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM002 no cabía extraerse, como se mantuvo en el recurso, que el acusado comentó en el control de embarque del puerto que una persona que viajaba con él abandonó el vehículo sin motivo alguno y empezó a sospechar entonces ni mucho menos que ante su estado de nerviosismo se dirigiera hasta allí y tratara de explicar lo ocurrido. Dicho funcionario, dentro de la relativa vaguedad de sus recuerdos, nada dijo sobre que se acercara para poner de manifiesto su temor por razón alguna y puntualizó, además, que dijo en un primer momento que el automóvil era suyo y luego que era de un amigo que había accedido al ferry a pie.

c) Como se acertó a razonar en la sentencia apelada, la comisión de infracciones como la que justificó la acusación y determinó la condena del recurrente difícilmente puede sustentarse en una prueba directa, que, en el supuesto que nos ocupa, no existe. No obstante, la presunción de inocencia cabe enervarla, como también se incidió en ella correctamente, a través de una vía indirecta o de presunciones. Ésta se funda, siguiendo la certera línea marcada por el Tribunal Supremo en sus sentencias dictadas los días 30/05/2007 , 28/06/2007 o 20/07/2007 , entre otras, en que, a través de una pluralidad de indicios o, excepcionalmente, uno de singular potencia reveladora, acreditados por medios directos y que sean concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados entre sí, se alcance una convicción sobre la conducta que se atribuya por la acusación por la existencia de un enlace cierto y directo conforme con las reglas del criterio humano, ya sea proyectado en reglas lógicas o científicas o en máximas de experiencia, entre los unos y la otra. Ahora bien, ni por este tipo de medio probatorio ni por cualquiera de los que pudiera calificarse directo puede obtenerse una seguridad plena sobre la realidad de los hechos enjuiciados. Aspirar a lo contrario es una entelequia. Es necesario reconocer, por el contrario, que siempre habrá resquicios abiertos a la duda en condiciones normales, pues se examinan unos hechos singulares, irrepetibles y desconocidos por quienes administran justicia. Únicamente puede efectuarse, en consecuencia, un juicio de probabilidad sobre lo ocurrido. Otra cosa es la certeza mínima que habría de exigirse para reducir en la mayor medida posible los riesgos de pronunciamientos condenatorios, fundamentalmente, pero también absolutorios, injustos. A esto último es a lo que se refirió la resolución recurrida cuando trató de la ausencia de contraindicios en los que sustentar la tesis exculpatoria que desarrolló el acusado en el juicio oral, puesto que en su escrito de defensa se limitó a negar los hechos punibles del de acusación con del Ministerio Fiscal. Como ya se ha apuntado, un hecho presumido judicialmente no será la única opción posible, sino la que se plantea como extraordinariamente más razonable en cada caso concreto, ya sea porque en absoluto se haya acreditado lo contrario o simplemente por no conseguirse minar, ni aun mínimamente, la lógica interna del silogismo que se haya seguido para llegar hasta él y para atribuirle tan alto grado de conclusividad. En este caso, el acusado trató de desligar en la alzada su actuación de las sustancias tóxicas que se intervinieron en el vehículo que conducía, planteando la intervención de terceras personas, que no es en absoluto descartable en este supuesto ni obstaría a que incurriera en una responsabilidad penal, pero no puede sostenerse como una opción mínimamente razonable en este caso que obraran en la ignorancia del apelante. Como se destacó en la resolución apelada, resulta llamativo que un cargamento de un no despreciable valor se ponga en peligro ante la eventualidad de que un tercero, ajeno a su presencia en el vehículo, podría dar al traste con la operación ante una actuación que pudiera escapar de las previsiones de quienes se hubieran concertado para llevarla a cabo a sus espaldas, sobre todo si se había creado una situación sospechosa de que algo oscuro pudiera estar ocurriendo evitando ir en el mismo automóvil que el acusado. Ningún contraindicio permite atisbar, salvo desde una perspectiva tan bisoña como fantasiosa, que pudiera concurrir alguna alternativa a que individualmente o como parte más o menos integrada en un entramado tratare de que ese producto nocivo alcanzare la Península desde una ciudad como Ceuta, situada en las proximidades de una de sus zonas de producción más importantes en esta parte del planeta.

SEXTO.-Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal recogidas en los artículos 20 a 23 del código penal están encaminadas a eliminar, reducir o incrementar el castigo que pudiera imponerse por la comisión de una infracción penal en paralelo al mayor o menor reproche del que se haría merecedor la misma ante determinadas eventualidades. Son las partes las que, en principio, tienen la llave para que puedan entrar en juego, haciendo valer en las conclusiones cuartas de sus escritos calificatorios los hechos en los que se sustenten conforme con los artículos 650 , 652 , 781 y 784 de la ley de enjuiciamiento criminal . Nada se indicó al respecto por el recurrente en el suyo de defensa, tal como se ha indicado en el antecedente de hecho segundo, ni en el trámite que le confería su artículo 788.3 tras la práctica de las pruebas. No obstante, en el recurso, aunque desconectado completamente de lo que interesó en su ' suplico', se argumentó que concurría la atenuante de confesión al facilitar de datos de la persona que también se afirmó que le habría conducido en su ignorancia a transportar el haschís hasta el control de embarque del puerto de Ceuta. Nada impediría que este tribunal pudiera apreciarla a pesar de no esgrimirse correctamente ni en el momento procesal oportuno. Con el establecimiento de un mecanismo específico para hacer valer las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal lo que se trata es de garantizar la efectividad de los principios de contradicción y acusatorio en beneficio de la persona contra la que se dirija la pretensión punitiva, no en su perjuicio. Se asegura así que pueda quedar eximida de responsabilidad o se le imponga una sanción más leve si procedía con independencia de que se haya arbitrado una mejor o peor línea de defensa. En palabras del Tribunal Supremo en sus sentencias de 12/07/1997 o 07/10/2008 , ' ...La función punitiva del Estado solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...'

SÉPTIMO.-El artículo 21.4ª del código penal establece como atenuante el haber procedido el culpable, antes de conocer que se dirigía contra el mismo el procedimiento judicial, a confesar la infracción a las autoridades, mientras que el número siguiente le atribuye la misma condición a haber reparado el daño ocasionado a la víctima o disminuído sus efectos en cualquier momento de la tramitación de la causa y con anterioridad al juicio oral. Ambas son fruto de la evolución jurisprudencial de la atenuante de arrepentimiento espontáneo que preveía el anterior código penal, que se ha desdoblado en ellas en el vigente tras eliminarse el elemento psicológico con el que se configuraba. Asentadas las dos en actuaciones posteriores a la comisión de las infracciones penales, su fundamento tiene que buscarse en razones de política criminal, ya se considere únicamente como un mero estímulo al delincuente o se haga en conjunto con la menor necesidad de la pena, dado que los fines de prevención especial de la sanción se verían anticipados por signos de una cierta regeneración, sin perder de vista los beneficios inherentes a la facilitación del trabajo a la administración de justicia.

OCTAVO.-El recurrente ha mantenido, como consta reflejado en las actuaciones, que los datos de la persona que supuestamente le llevó al engaño de lo que realmente estaba haciendo se facilitaron al ser oído en declaración en sede de instrucción y en el juicio oral. No se trata de una confesión ni, desde luego, se habría efectuado antes de saber que se dirigía la causa contra el mismo. Ahora bien la colaboración del imputado o del acusado, según la fase en la que se encuentre el procedimiento, en poner de manifiesto la participación de terceros en los hechos a enjuiciar viene a situarse entre las circunstancias modificativas recogidas en el artículo 21.4 ª y 5ª del código penal , presentado su misma ' ratio' atenuatoria, en tanto que allana especialmente la investigación criminal y, de manera un tanto simbólica y algo más lejana, repara el daño causado por la conducta infractora, lo que le permite su encaje teórico en las atenuantes analógicas previstas en la última regla de dicho precepto. Ahora bien, los requisitos básicos de las circunstancias específicamente en las que pueda sustentar tienen que concurrir, so pena de llevarlas más allá de lo que el legislador consideró que debía recibir un trato favorable. En el supuesto que nos ocupa, dejando a un lado en un primer momento el límite temporal que las dos primeras normas citadas contemplan, la atenuación tiene que pasar por la veracidad y, sobre todo, la eficacia de la información aportada. No puede determinarse hasta qué punto pudiera responder a la realidad los datos que ofreció sobre esa persona ni, lo que es más importante, ninguna relevancia han tenido sus aportaciones de cara a la indagación sobre otros posibles partícipes. El propio apelante contribuyó a ello, pues ningún obstáculo puso a que se pusiera fin a la instrucción en el trámite previsto en el artículo 798.2.1º de la ley de enjuiciamiento criminal durante la tramitación de las diligencias urgentes ni propuso la práctica de prueba alguna en esa misma línea en el juicio oral más allá de su propia declaración.

NOVENO.-Las consecuencia negativas del vacío probatorio existente sobre los hechos en los que se funden las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal gravita sobre la parte que las alegan, como muy coherentemente ha establecido como doctrina el Tribunal Supremo. Ejemplo de ello son sus sentencias de 09/10/1999 , 06/60/2000 o 08/11/2004 , que vienen a coincidir también con lo mantenido al respecto por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 11/03/1996 . No habiéndose acreditado los que determinarían la concurrencia de la atenuante que se trató de hacer valer en la alzada no puede aplicarse por este tribunal, en consecuencia.

DÉCIMO.-El juzgador ' a quo' aplicó el artículo 89.1 del código penal en la redacción dada por la ley orgánica 1/2015 aunque los hechos que se enjuiciaron eran anteriores a su entrada en vigor el día 01/07/2015. Ello sólo sería posible si esa norma fuera más beneficiosa para el acusado que la anterior conforme con su artículo 2.2. En el recurso se rechazó que así fuera, de ahí que, entre otros argumentos, se instara como petición subsidiaria a que se dejara de disponer su expulsión del territorio nacional transcurrido un determinado período de cumplimiento de la pena de prisión que se le impuso.

UNDÉCIMO.-El artículo 89 del código penal antes y después de la entrada en vigor de la ley orgánica 1/2015 difieren notablemente más allá de lo que sería su mera redacción. Antes del 01/07/2015 sólo era aplicable a los extranjeros no residentes legalmente en España y no cabía que entrara en juego, al menos como había sido interpretado a pesar de su aparente tenor literal, salvo que se hubiera interesado por alguna de las acusaciones. Después de dicha fecha se extiende a todos los súbditos foráneos, incluso a los ciudadanos de la Unión Europea en determinadas circunstancias, se configura como un pronunciamiento primario de la sentencia y procede desde un primer momento o a partir del cumplimiento de un período concreto de pena de prisión salvo que, en lo que se convierte en una excepción, resulte desproporcionada a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del condenado, en particular su arraigo en España.

DUODÉCIMO.-Lo que sea normativa más o menos favorable a una persona contra la que se dirija el procedimiento a los efectos de su aplicación retroactiva no siempre es sencillo de apreciar. El legislador es consciente de ello y para dirimirlo estableció en la disposición transitoria primera de la ley orgánica 1/2015 lo siguiente:

' 2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.

3. En todo caso, será oído el reo'.

No se hizo esa audiencia al acusado en un primer momento, tal como se ha descrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia. Este tribunal subsanó tal omisión convocando a las partes a una vista a tal fin y al de que realizasen las alegaciones que tuvieran por convenientes tras la admisión de la prueba documental que se propuso con el recurso en aplicación del artículo 791 de la ley de enjuiciamiento criminal . Esa previsión no es superflua. Oyendo a la propia persona que se enfrenta a las consecuencias de una u otra normativa es cuando, como específicamente contempla el artículo 2.2 del código penal , se pueden resolver las dudas que pueden presentarse sobre su favorabilidad en casos extremos, como el que nos ocupa. El apelante se enfrentaba, por un lado, a no ser expulsado en virtud de la sentencia pero con la posibilidad de tener que cumplir la pena en su integridad y estar a expensas de lo que posteriormente pudieran resolver las autoridades de extranjería si se aplicaba la redacción derogada del artículo 89 de ese último cuerpo legal citado . De otro, corría el riesgo de que se entendiera o no proporcionada esa medida pero, a cambio, sólo se ejecutaría la sanción privativa de libertad hasta el máximo de 2/3 partes, salvo que antes se ordenase su progresión al tercer grado penitenciario o su libertad condicional, quedando también sujeto a lo que pudiera decidirse administrativamente sobre su situación en España. En la vista indicada vino a poner de manifiesto que su máximo interés era el no ser expulsado a su país de origen (Marruecos), aunque para ello tuviera que cumplir toda la pena de prisión, dado que tenía una residencia de larga duración, vivía en España con su esposa e hijos, uno estaba pendiente de adquirir la nacionalidad española y todos estaban escolarizados en el país. No puede ser más lógica esa posición, a pesar de la privación de libertad que pudiera acabar sufriendo, teniendo que aplicarse el artículo 89 del código penal en su anterior redacción. Esto lleva a que, no siendo nunca interesada su expulsión por el Ministerio Fiscal al ratificar sus conclusiones provisionales, más allá de realmente no se tratara de un residente ilegal, no quepa ordenarla y tenga que revocarse la sentencia recurrida en ese sólo sentido.

DECIMOTERCERO.-Las costas procesales ocasionadas en la segunda instancia tienen que declararse igualmente de oficio en aplicación del artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal a tenor del pronunciamiento estimatorio de la apelación que debe adoptarse.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora María de la Cruz Ruiz Reina en representación de Jesus Miguel contra la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la salud pública relativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma en cantidad de notoria importancia y ordenó la sustitución de la pena de prisión que se le impuso por su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo durante 10 años una vez cumplidos 2 años, 2 meses y 20 días de aquélla, la cual revocamos en el sentido de no haber lugar a esa sustitución.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación.

Esta resolución es firme.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-