Sentencia Penal Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 993/2015 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0017925

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 993/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 206/2014

Apelante: D. /Dña. Lázaro

Procurador D. /Dña. CRISTINA HERGUEDAS PASTOR

Letrado D. /Dña. ROCIO ANTONIA GALLEGO ORTIZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 118/2016

Ilmas Magistradas de la Sección 7ª

Don Francisco José Goyena Salgado.

Doña María Teresa García Quesada.

Don Juan Antonio Toro Peña.

En Madrid a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación penal 993/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid, en el procedimiento abreviado 206/2014, conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 de 30 de abril. Habiendo sido partes: En concepto de apelante Lázaro , representada por la Procuradora Doña Cristina Herguedas Pastor y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid se dictó en fecha 15 de abril de 2015, sentencia cuyos hechos probados son los siguientes 'El acusado Lázaro , nacional e Senegal, con NIE NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales susceptibles de cancelación y sin residencia legal en España, sobre las 14,45 horas del día 4 de septiembre de 2013, cuando se encontraba en la Glorieta del Emperador Carlos V de Madrid, cerca de la zona el Museo Reina Sofia, ejerciendo la venta ambulante sin estar autorizado para ello, fue requerido por las agentes de la policía Municipal con nº NUM001 y NUM002 para que se identificase, así como, se le indicó que se le iba a intervenir el género, ante lo cual el acusado se opuso empujando al agente nº NUM001 y agarrándole del brazo izquierdo intenta tirarle al suelo, iniciándose un forcejeo en cuyo transcurso salió corriendo hacia PASEO000 refugiándose en una vivienda sita en el número NUM003 de dicha calle done fue detenido.- Como consecuencia de estos hechos la agente de la Policía Municipal nº NUM001 resulto con contusión y hematoma en antebrazo izquierdo precisando para su sanidad de la primera asistencia facultativa y habiendo invertido en su curación 6 días no impeditivos. La perjudicada renuncia a la indemnización que le pudiera corresponder.

El Fallo de la sentencia, es 'Que debo condenar y condeno a Lázaro como autor de un delito de atentado a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, que será sustituida por la expulsión del territorio nacional con la prohibición e regresar a España durante 5 años, e inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de lesiones a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 el Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y, el pago de las costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Cristina Hergueras Pastor en nombre y representación de Lázaro , solicitando la revocación de la sentencia dictada en base a los siguientes motivos; error en la apreciación de la prueba, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, por lo cual solicita la libre absolución de su defendido y dejar sin efecto la expulsión del mismo.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 15 de junio de 2015 como consecuencia de la designación de la Sección Séptima, se registra y se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON Juan Antonio Toro Peña, que redacta y recoge la decisión de la Sala el ponente, sin que se solicite la celebración de vista oral.

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Hergueras Pastor en nombre y representación de Lázaro , solicita la revocación de la sentencia dictada en base a los siguientes motivos; error en la apreciación de la prueba, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, por lo cual solicita la libre absolución de su defendido y dejar sin efecto la expulsión del mismo.

En cuanto al error en la valoración de la prueba implica ello la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por la Ilma Sra Magistrada Jueza sentenciadora, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 , 13-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por la Magistrada Jueza de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 , S. TS 29-1-90 ) ( SAP Madrid, Sec 27, 29 junio 2009 ).

En el presente proceso, se ha procedido a la reproducción del video del acto del juicio oral, donde comparece el acusado Lázaro , con asistencia de interprete en el acto del juicio oral de 15 de abril de 2015, y que había sido identificado anteriormente, por medio de huellas dactilares. Interrogado el acusado, indica que sabe los hechos que se le imputa, reconoce que le recibió declaración ante el Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid, se le da lectura de la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, no vio a ningún Policía el día de ocurrir los hechos hasta que fue detenido, en el PASEO000 número NUM003 , que no acababa de entrar en el domicilio, y llevaba un buen rato, que no se negó a salir con los Policías, y les preguntó que 'porqué le detenían', y los Policías le dijeron que un vendedor había entrado; que no pidió perdón a los Policías, habían acudido a esa vivienda para comer con un amigo. A preguntas de S.Sª le indica que eran un grupo de amigos, y le invitaron a comer, llevaba media hora o cuarenta minutos.

En el interrogatorio de la Policía Municipal NUM001 , se indica que estaban realizando labores de prevención en la zona de Reina Sofía, todos se fueron salvo esta persona, la agarró, la empujo y la intentó tirar al suelo, posteriormente sale corriendo, ella se queda con la mercancía y su compañera sale corriendo, hacia el Paseo de las Delicias, luego ella se traslada al PASEO000 número NUM003 , estaba el titular del domicilio, que llevaba una camiseta de rayas, no recuerda el color de la camiseta, por haber pasado dos años, que ella le reconoce por sus rasgos por su altura, el denunciado le pidió perdón, estaba su compañera presente, se queda en la puerta del domicilio, no entró al domicilio.

El interrogatorio de la Policía Municipal NUM002 , acompañaba a la Policía Municipal NUM001 , en las labores de prevención en la Plaza de Atocha, se acercaron y tenía que intervenir el género, la agarro de la muñeca, a ella no le agredió, el denunciado la intenta tirar al suelo a la Policía Municipal NUM001 , cruzó la calle y bajó por el PASEO000 , posteriormente recibieron un aviso de que habían localizado al denunciado, se quedaron en la puerta, que llevaba un jersey de rayas blancas y negras muy característica, y le pidió perdón a su compañera, que el dueño decía que se había metido y que le sacaran.

El interrogatorio del Policía Municipal NUM004 , interviene en la detención del acusado, recibe una llamada por su teléfono, y se indican con una sudadera a rombos, con plena seguridad, un viandante sin identificar, les dijo que había entrado una persona en la casa, sita en el NUM005 , del piso NUM003 , cuando llega sigue a unos compañeros, que habían seguido, van al primer piso, estaba medio abierta, entraron con autorización del propietario, que firma por escrito, ve una persona con una sudadera a rombos y fue quien le dijo que sentía lo que había hecho, que él no escucho pedir perdón a su compañera. Que él se ocupó de una habitación donde estaba el acusado, luego llegan las compañeras, el denunciado está fuera.

En la declaración de Don Candido , sale del trabajo a las 14 horas, y llega a las 14,15 horas, ve a Lázaro , tienen una conversación con el mismo, el cual le indica que va a comer en casa de sus amigos, que él le ve en la CALLE000 , que está cercana al PASEO000 .

En la declaración de Maximino , testigo presentado por el acusado, estaba por el barrio, ve como al acusado era acompañado por la Policía estaba con las esposas en la parte posterior.

En la declaración de Paulino , testigo presentado por el acusado, el día que detuvieron al acusado estaba con Lázaro , que llegó a las 14,30 horas, no llegó asustado y estaba hablando con los compañeros, la Policía llama a la puerta, y entonces se llevan a Lázaro .

El delito de atentado previsto en el artículo 550 del Código Penal , establece, que un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave

'La jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes'.

La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 18-3-2000 , entre otras muchas posteriores). El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad ( STS 23-5-2000 ).

Expuesto lo anterior se debe concluir que la Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal, ha valorado las pruebas practicadas a su presencia adecuadamente, lo que evidencia que no se produce error en la valoración de la prueba, por lo que se debe de desestimar este motivo del recurso formulado por la Procuradora Doña Cristina Hergueras Pastor en nombre y representación de Lázaro .

SEGUNDO.- El segundo motivo alegado es el de vulneración de la presunción de inocencia.

Tal y como ha señalado nuestro T.S. en S.S. 576/96, de 23-9 ; 590/96, de 20-9 , y 659/96, de 28-9 , la presunción de inocencia 'presenta las siguientes características, indicadas, entre muchas, en las SS del mismo Tribunal 61/95, de 28-1 ; 119/95, de 6-2 , y 833/95, de 3-7 a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10- 12-48 ('toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16-12-66, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del T.C. - SS., entre muchas, 31/81 , 107/83 , 17/84 , 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96- como de la Sala Segunda del T.S. -por todas , la reciente 473/96, de 20-5 -; lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251 C.C ., al tener la presunción de inocencia la naturaleza de iuris tantum. B) Su espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término 'culpabilidad' como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -SS.T.S., entre otras, de 9-5-89, 30-9-93 y 1684/94 de 30-9-. c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 L.O.P.J . 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en el acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción - SS.T.C. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96.

En el presente proceso, se evidencia que Lázaro , desde el principio indica que no reconoce el hecho, que no estaba en la Glorieta del Emperador Carlos V de Madrid, pero existen tres Policías Municipales que declaran en el mismo sentido y el único objeto de divergencia en la declaración de los mismos, es que las Policías Municipales NUM001 y NUM002 , indican después de reconocer al denunciado, como la persona que ocasiona las lesiones a la Policía Municipal NUM001 , que llevaba un jersey con rayas, mientras que el Policía Municipal NUM004 indica que por la emisora le indicaron, que la persona que había realizado los hechos tenía un jersey de rombos, siendo reconocido por las Policías Municipales NUM001 por su color, su altura y sus características, la Policía NUM002 presenta más dudas pero le reconoció por su jersey de rayas blancas y negras o azules, hecho que no coincide que la declaración del Policía Municipal NUM004 , que con claridad indica que detuvieron al que llevaba el jersey con rombos.

Luego se debe de valorar si con estos parámetros existen datos objetivos suficientes para condenar a Lázaro , como el autor del hecho, y se debe de tomar en consideración, por un lado la autorización de Agustín , que está unida a las diligencias (folio 24) se manifiesta que 'quien autoriza a los Policías NUM006 , NUM004 y NUM007 a entrar en su domicilio con motivo de la agresión ocurrida a la Policía nº NUM001 en Gta Carlos V y en persecución de su autor, quien se había refugiado en su vivienda sin su consentimiento'; este documento no se impugna, por tanto contrastada con la declaración del Policía Municipal NUM004 , existen pruebas que desvirtua la presunción de inocencia del indicado Lázaro , por lo que procede desestimar el motivo alegado por la Procuradora Doña Cristina Hergueras Pastor en nombre y representación de Lázaro .

TERCERO.- El delito de atentado previsto en el artículo 550 del Código Penal , «En efecto este delito, como recuerda la STS. 369/2003 de 15.3 , no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo que si concurre se penará independientemente. Así la jurisprudencia ha señalado que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse, calificando éste delito como de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo como tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS. 369/2003 de 15.3 , 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo ( STS. 15.7.88 ).» ( STS 2ª - 19/07/2007 - 10353/2007 ).

La Ley Orgánica 1/2015, de reforma del Código Penal, establece en el artículo 550 del Código Penal '2. Los atentados serán castigados con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de seis meses a tres años en los demás casos'.

Luego se aplica la pena establecida en la Ley Orgánica 1/2015, ya que la misma resulta más beneficiosa para el condenado tomando en consideración la legalidad en vigor actualmente, el abanico punitivo del delito de atentado a agentes de la policía previsto en el art. 550 Código Penal , es de seis meses a tres años de prisión, el ámbito de aplicación de la pena estaría situado entre los seis meses de prisión (como mínimo) y el año y nueve meses (como máximo) ( STS, Sala 2ª 29 marzo 2016 ).

En el presente caso, tomando en consideración que el condenado Lázaro , conforme establece el artículo 66.6º del Código Penal 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'

En el momento de producirse la intervención, cuando Lázaro , fue requerido para que se identificase por las Policías Municipales NUM001 y NUM002 , no sólo abandona el lugar de los hechos, sino que agarra a una de las Policías Municipales, del brazo izquierdo intentando tirar al suelo a la misma, ocasionándole lesiones, así como cuando fue detenido, no solo no colabora, sino que entra en un domicilio distinto al suyo, por tanto procede imponer al mismo la pena de PRISION DE SIETE MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal número 31 de Madrid, se acuerda 'que será sustituida por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar a España durante 5 años'.

La Ley Orgánica 1/2015, establece en su artículo 89.1 actual 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

En el presente caso, al haberse impuesto la pena de prisión de siete meses, no es superior a un año, por lo que procede dejar sin efecto la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar a España durante 5 años

En cuanto a la condena por la falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal , por tanto dentro del apartado 2 de la Disposición transitoria cuarta, de la Ley Orgánica 1/2015 , por lo que se debe de continuar la tramitación, limitando al Juzgador el contenido del proceso, y como consecuencia del mismo, el fallo, al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco, ha interpretado el alcance del apartado dos de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica el Código Penal. De conformidad con dicha interpretación, esta norma, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , equipara, en este régimen transitorio, las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de que en los procesos en tramitación recaiga condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si este no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar.

Se confirma de esta forma lo establecido con anterioridad por la propia Sala de lo Penal en sentencia núm. 108/2015, de 10 de noviembre ( STS, Sala 2ª 25 de enero de 2016 ).

En su consecuencia procede la libre absolución de la condena penal de la falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal , por lo que se dejan sin efecto la multa de treinta días con una cuota diaria de 3 euros.

CUATRO.- En cuanto a las costas han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Hergueras Pastor en nombre y representación de Lázaro , frente a la sentencia de fecha 15 de abril de 2015 dictada por la Ilma Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal número 31 de los de Madrid en el procedimiento oral número 206/2014 y en su consecuencia SE REVOCA parcialmente la sentencia dictada en el sentido de que se debe condenar y condenamos a Lázaro como autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad previsto y penado en el artículo 550 del Código Penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de SIETE MESES, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que proceda la sustitución de la pena por la de expulsión del territorio nacional; y debemos de absolver y absolvemos a Lázaro , de la falta de lesiones, por despenalización de la misma, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D Juan Antonio Toro Peña, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.