Sentencia Penal Nº 118/2016, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 1, Rec 363/2015 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1

c/ San Roque, 4 - 6ª Planta Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.41.85

Fax.: 848.42.42.85

C3001

Procedimiento Abreviado 0001965/2014 - 00

Sección: A1 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº Procedimiento: 0000363/2015

NIG: 3123241220140007195

Resolución: Sentencia 000118/2016

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela

S E N T E N C I A Nº 000118/2016

que es pronunciada, en nombre de S.M. el Rey de España, en Pamplona/Iruña, a 13 de mayo de 2016, por el/la Ilmo/a. Sr/a. MARIA ALEMAN EZCARAY, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, quien ha visto los presentes autos de Procedimiento Abreviado Nº 0000363/2015, seguidos ante este Juzgado por contra la salud pública, habiendo sido parte como acusado/a Juan Alberto y Artemio , con D.N.I. NUM000 y NUM001 , nacionalidad España y España hijo/a de Diego y Francisco y de Estrella y Margarita , nacido/a en TUDELA (NAVARRA) y CALAHORRA el día NUM002 del 1980 y NUM003 del 1982 y con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM004 y DIRECCION001 , NUM004 , NUM005 de RINCÓN DE SOTO y RINCÓN DE SOTO, representado/a por el/la Procurador/a JESUS LOPEZ GRACIA y FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA y asistido/a por el/la Letrado/a FRANCISCO JAVIER MARTIN VELASCO y MARISA REINARES LORENTE, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 3 de Tudela acordó por continuar la tramitación de las Diligencias Previas número 1965/2014, seguidas por un presunto delito contra la salud pública, por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra las personas citadas en el encabezamiento de esta resolución como autores de un delito contra la salud pública, solicitando la imposición a cada uno de ellos de la pena de 2 años de prisión y multa de 9288,79 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de seis meses de arresto, accesorias, y el pago de las costas.

TERCERO: Las defensas en sus conclusiones provisionales manifestaron su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO: El juicio oral se celebró el día 3 de mayo de 2016 con la presencia de las partes.

Al inicio vista, la Sra. Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para añadir en la primera que en los registros realizados se encontraron básculas, bolsitas de autocierre y la droga que ya consta en la causa.

En el acto de juicio se practicó como prueba el interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental.

A continuación, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales; la defensa de Juan Alberto solicitó formalmente la libre absolución de su representado, al no haber presentado anteriormente escrito de defensa.

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra a los acusados, visto para sentencia.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

Hechos

El 31 de julio de 2014 sobre las 10:07 horas, una patrulla de la Guardia Civil interceptó a Artemio y Juan Alberto , ambos mayores de edad y ambos con antecedentes penales no computables, en la carretera NA-660, en una zona conocida como Camino el Palomar, en el término municipal de Villafranca, cuando circulaban en el vehículo con matricula D-....- OV .

Ambos llevaban en el maletero distinto material agrícola, en concreto una azada, cuatro macetas vacías, dos garrafas de agua vacías y dos pares de zapatillas embarradas; debajo del asiento del copiloto los agentes encontraron un machete y una libreta con anotaciones, una de cuyas hojas cogió el copiloto, Artemio , intentando esconderla. En la libreta constaban de forma esquemática hasta un total de 10 zonas, correspondientes a campos de las inmediaciones, seis de las cuales fueron identificadas por la Guardia civil, que procedió a inspeccionarlas, encontrando en las mismas gran variedad de plantas que, debidamente analizadas, resultaron ser Cannabis Sativa, de distinta pureza y con un peso total neto de 5.925,29 gramos, cannabis que en el segundo semestre del año 2014 tenía un valor en el mercado ilícito de 4,65 euros el gramo.

Practicadas sendas entradas y registros en los domicilios de Artemio y Juan Alberto , con el consentimiento de éstos, se encontraron los siguientes efectos:

en casa de Juan Alberto , varios botes y cajas de cogollos de marihuana, con un peso total neto de 1.997,59 gramos, y un precio en el mercado ilícito de 9.288,79 euros. Igualmente, una báscula de precisión mediana de color verde marca Times, una báscula de precisión pequeña blanca marca MX 500, 26 bolsas pequeñas de plástico con autocierre y 37 medianas.

En casa de Artemio se encontraron dos bolsas con cogollos de marihuana con un peso de 10 gramos, y 56 bolsas de plástico con autocierre.

La sustancia localizada en el vehículo iba a ser destinada por los acusados a la venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos señalados como probados han quedado acreditados por las testificales de los agentes de Guardia civil que se practicaron en sala y que ratificaron el contenido del atestado que consta en el procedimiento, atestado que pone de manifiesto el desarrollo de una actuación policial exhaustiva, dado que de los datos inicialmente recogidos en la libreta encontrada debajo del asiento del copiloto del coche en el que viajaban los dos acusados, pudieron obtener hasta seis plantaciones distintas, en todas las cuales encontraron plantas de marihuana, en mayor o menor cantidad, y en mayor o menor grado de desarrollo, pero de todas maneras arrojando un total relevante en lo que respecta al peso neto del cannabis y su valor de mercado. Así, obran en los anexos 4 al 12 las fotocopias de la libreta, no impugnadas como documental válida por las partes, y en el anexo 13 la hoja que Artemio pretendía esconder cuando les pararon los agentes, constando en el atestado la identificación de las seis plantaciones que se han localizado con base en los datos de la libreta, y el croquis de cada una de ellas. Igualmente, a los folios 74 y ss se explica cómo se intervinieron las plantas, y del resultado de tal intervención se derivó la decisión de entrar en los domicilios de Juan Alberto , conductor del vehículo, y de Artemio , copiloto del mismo.

Los agentes explicaron la investigación de forma muy clara; el agente NUM006 indicó que cuando pararon el vehículo encontraron bajo el asiento del copiloto una libreta y un machete de empuñadura dorada, y que Artemio , que ocupaba el lugar del copiloto, cogió la última hoja y se la guardó, hoja que los agentes recuperaron y analizaron, localizando después con base en ella unas plantas de marihuana en un maizal, en un lugar del entorno de Villafranca cercano al punto donde los pararon.

En los mismos términos declaró el agente NUM007 , instructor del atestado, quien tras ratificarse en el mismo explicó el desarrollo íntegro de la actuación policial, ratificando tanto el atestado como el contenido de las actas de entrada y registro, diligencia realizada, entre otros, por el agente NUM008 , que confirmó cómo se llevaron a cabo.

Resulta patente que nos encontramos ante la existencia de una prueba indiciaria en lo que respecta a las plantaciones de marihuana encontradas y al cultivo de las mismas por parte de los acusados para su distribución a terceros, que es lo único por lo que se mantiene acusación, dado que no se encontró a los acusados en las parcelas, sino en las inmediaciones de las mismas. El lugar en el que les pararon es próximo al maizal en el que, con base en la hoja de la libreta que Artemio intentó esconder a los agentes, se localizaron unos días después una serie de plantas de marihuana, como se encontraron en otras cinco parcelas identificadas con base en la libreta que los acusados ocultaban debajo del asiento del copiloto. Sostener, como hicieron los acusados, que no conocían esa libreta, cuando intentó Artemio esconder una de sus hojas, y limitarse a señalar que el vehículo se lo deja su propietario, Juan Alberto , a terceros de quienes nunca ha dado el mínimo dato, son alegaciones meramente exculpatoria que carecen de cualquier sustento objetivo, y que por lo tanto no pueden acogerse. Además, el contenido del maletero es muy relevante, dado que llevaban cuatro macetas vacías, y en ese maizal se encontraron cuatro plantas de marihuana en fase inicial de crecimiento, además de dos pares de zapatillas embarradas, coherentes con que eran dos y con el estado en el que se encontraba el terreno ese día, dado que los agentes explicaron que no entraron ese mismo día en el maizal precisamente por el estado en el que se encontraba. La azada es igualmente coherente con la labor de trasplante que se apunta que realizaban en ese momento, como lo son las garrafas de agua vacías.

A tales indicios, que han quedado acreditados, que se relacionan entre sí y que arrojan una conclusión razonable sobre cómo sucedieron los hechos y la relación directa de los dos acusados con las plntaciones, debe unirse el resultado de la entrada y registro practicada en casa de cada uno de ellos, esencialmente en el domicilio de Juan Alberto . En él se encontraron cogollos de marihuana que pesados y analizados resultaron ser 1.997,59 gramos netos de cannabis, con un valor en el mercado ilícito de 9288,79 euros. En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se acusa a ninguno de los dos acusados por la tenencia de esta sustancia, dado que se refiere tan sólo a las plantaciones, adoleciendo de un error evidente de carácter material: el cannabis encontrado en las plantaciones se pesó y analizó, constando el resultado a los folios 143 y 146 de la causa, que concluyen que se intervinieron 5.925,29 gramos netos de cannabis de distinta pureza; y los cogollos de marihuana encontrados en casa de Juan Alberto se pesaron y analizaron, constando el resultado al folio 151 y 152 de la causa, con un peso total de 1.997,59 gramos. Fue éste el cannabis que valoró Guardia civil, dado que si bien el Juzgado interesó la valoración primero del encontrado en las plantaciones, por providencia de 21 de noviembre de 2014, y después del hallado en casa de Juan Alberto , por providencia de 18 de marzo de 2015, sólo consta la respuesta a la segunda solicitud, al folio 158 de la causa.

Continuando con la valoración de lo encontrado en casa de Juan Alberto , como elemento objetivo de prueba adicional, lo cierto es que la cantidad de droga que tenía en casa es acorde con el volumen de las plantaciones, como lo son las dos balanzas de precisión que se hallaron en su poder, y las bolsas de auto cierre que tenía, de distintos tamaños, elementos ajenos a la finalidad de cocinar alegada por el acusado, y acordes con la distribución a terceros, uso real que ambos les daban, porque en casa de Artemio también se encontraron bolsas de similares características, uso de las bolsas en el que está incluido el conservar la marihuana en su interior en el congelador. (Folio 117 y 121).

Frente a todo ello, los dos acusados manifestaron primero no tener nada que ver con las plantaciones, para alegar al mismo tiempo que son consumidores de droga, y llegando a apuntar a la existencia de una especie de consumo compartido; ninguna de tales alegaciones ha quedado acreditada, dado que si bien la representación de Artemio aportó un análisis de orina de su representado de fecha 18 de marzo de 2016, que da resultado positivo a opiáceos, cannabis y anfetaminas, lo cierto es que el lapso temporal de consumos que se puede considerar acreditado en un análisis de orina es muy breve, ya que refleja los consumos de máximo un mes en caso de marihuana consumida habitualmente, y de unos cuatro días en el supuesto de anfetaminas, lo que no sucede con otro tipo de pruebas. Y en relación con el consumo compartido, la mera referencia a que la novia de uno de ellos, no identificada, pudiera compartir el consumo de la droga es de todo punto insuficiente para considerar la posibilidad de que concurra tal situación.

En definitiva, se han acreditado los hechos por los que se mantenía acusación, con la subsanación del peso y valor probable de la sustancia a las que ya he hecho referencia, procediendo a continuación realizar la calificación jurídica de los hechos.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP , que sanciona a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, imponiendo pena diferente según se trate de sustancias que causan grave daño a la salud o si, como en este caso, se trata de droga que no ocasiona grave perjuicio a la salud.

El párrafo segundo del mismo precepto regula un sub tipo atenuado, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, señalando que no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que para estimar la comisión del tipo penal del artículo 368 deben concurrir los siguientes elementos:

1º Un elemento objetivo, consistente en la realización de un acto de producción, de venta, o permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, de tenencia con destino al tráfico o cualquier acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, quedando impune penalmente la mera posesión para autoconsumo, son perjuicio de su sanción administrativa.

2º Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ). En este caso, hachís, considerada unánimemente entre las sustancias que no causan grave daño a la salud pública, en aplicación del Convenio único de las NN UU de 1961, ratificado por el Estado español en Instrumento de 1966, y las Listas U y IV del Anexo al Protocolo de 25 marzo 1972, y los demás Pactos debidamente incorporados al Derecho interno español, que consideran todos los derivados de la sustancia «cannabis» como droga, si bien de la que no causa grave daño a la salud; en esta línea, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 31 enero y 28 marzo 1989 y 26 marzo 1991 ), viene considerando que cualquier derivado de dicha sustancia y aun la misma en estado primigenio se integran en el concepto de sustancias o productos que no causan grave daño a la salud.

3º Un elemento subjetivo tendencial, de destino al tráfico ilícito, elemento que debe deducirse de la cantidad de droga, medios o instrumentos para su comercialización, medios económicos del sujeto incongruentes con su posición económica, su condición de consumidor o no, o cualquier otra reveladora. Para conocer si existe ese ánimo tendencial a transmitir la droga poseída, como la intención no es susceptible de observación directa y pertenece al dominio de la mente, es obligado deducirla de hechos externos que manifiesten la intención, acudiendo a la prueba indiciaria, indirecta o de presunciones, que es una prueba válida para formar la convicción judicial, como ha puesto de relieve reiteradamente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, entre otras, en la STC 22 diciembre 1986 , y en la SSTS 22 mayo de 2006 , y 24 de abril de 2007

En este sentido, tal y como señala la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Navarra 102/2005 de 8 de junio , en relación con la conducta de cultivo recogida en el artículo 368 del CP , el Tribunal Supremo ha señalado que no puede olvidarse ' que es un elemento subjetivo de todo el tipo penal, y por ende también de los actos de cultivo, que concurra en quien realiza la acción (..) la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceras personas,' ( STS de 1 de octubre de 2001 ) intencionalidad que debe deducirse de la prueba practicada en cada supuesto, que debe constituir 'prueba de cargo suficiente para deducir en esa intención de promover el consumo ilegal por terceras personas de la droga incautada.'

Entre otros indicios a valorar, ya que no pueden tenerse en cuenta con carácter exclusivo, el Tribunal Supremo en las sentencias de 12 y 15 de noviembre de 2007 , y 23 de diciembre de 2009 , señala en relación al cannabis que deben ser consideradas como preordenadas al tráfico aquellas cantidades que excedan de 200 gramos, admitiendo la posibilidad de un acopio para el consumo durante cinco días de una media de cuarenta gramos diarios. Ello se concluye de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , que fijó el consumo medio diario; ello no obstante, existe otra línea jurisprudencial que eleva dichos límites y siguiendo la jurisprudencia más reciente, y esencialmente la de las Audiencias Provinciales, esta última línea se acoge por la Audiencia Provincial de Navarra en la sentencia de la sección tercera de fecha 13 de octubre de 2008 , límites que no obstante están muy lejos de las cantidades aprehendidas en este caso.

En este caso, de la analítica de las sustancias aprehendidas, unida a las actuaciones a los folios 143 y 146 y no impugnada, resulta acreditado que la sustancia aprehendida era cannabis, con un peso neto cercano a los seis kilogramos, siendo relevante para concluir que su tenencia estaba preordenada al tráfico el hecho de que la cantidad excede desde todo punto de vista de la que pudiera estar destinada al autoconsumo, por otra parte no acreditado, a lo que se une el hallazgo de droga similar en casa de Juan Alberto y la cantidad encontrada, aunque no se mantenga acusación por tal extremo, así como las dos balanzas de precisión, y las bolsas encontradas para su distribución tanto en casa de Juan Alberto como de Artemio , respecto de quienes no constan medios de vida ajenos al supuesto que nos ocupa. Consta en el atestado un informe de Guardia civil al respecto, en el que se explica que los dos tienen un nivel de vida medio alto que no responde a ningún ingreso legal, dado que no trabajan. Frente a este hecho, la defensa de Juan Alberto se limitó a preguntar a su representado cuántos años tiene cotizados, sin documento alguno que acredite la respuesta de su cliente, que afirmó llevar trabajando cerca de 15 años, prueba que evidentemente hubiera sido muy fácil aportar.

TERCERO: Los acusados son responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, de conformidad con los artículos 27 y ss del CP , por su directa participación en los hechos denunciados. Ambos son coautores conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del CP , y a la jurisprudencia del TS, porque actuaron conjuntamente en la fase de ejecución del delito, dominando ambos el hecho típico de forma conjunta y funcional, teniendo efectivo dominio del hecho. La Jurisprudencia del Alto Tribunal exige para estimar la concurrencia de la coautoría una decisión conjunta, que no supone necesariamente un acuerdo previo a la realización del hecho, de forma que esa decisión conjunta puede exteriorizarse de forma expresa entre los intervinientes, o manifestarse de forma tácita, 'cuando la acción es asumida por el otro quien, desde la decisión ya conjunta, realiza actos en ejecución del hecho típico.' ( STS 170/2013 de 28 de febrero y 723/2014 de 30 de octubre ).

CUARTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO: Por lo que se refiere a la pena a imponer por el delito cometido, el artículo 368 del Código Penal sanciona la conducta, cuando las drogas no causan grave daño a la salud, con la pena de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga intervenida, previendo el párrafo segundo del mismo precepto la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable

En este caso, atendiendo a las circunstancias en que se produjeron los hechos, dado que los dos acusados mantenían distintas plantaciones, ocultas entre otras, dificultando el acceso, y en cantidad muy relevante, dado que aun sin estar todas las plantas en pleno florecimiento la cantidad neta de cannabis es de casi seis kilogramos, procede imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 2 años de prisión, manteniéndose en todo caso la sanción dentro de los límites fijados en el art. 368 del CP .

Para la determinación de la cuantía de la multa, conforme al criterio del artículo 377 del CP , el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos es el del precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener; en este caso se interesa por el Ministerio Fiscal el tanto del valor de la droga. Tal y como he indicado anteriormente, el escrito de acusación adolece de un error en el peso y valor de la droga, recogiéndose uno notoriamente inferior, dado que se acusa por la droga intervenida en las plantaciones pero se fija el peso y el valor de la hallada en casa de Juan Alberto . Ello no obstante, atendiendo al principio acusatorio, y al hecho de que la droga cuyo cultivo y ordenación al tráfico se imputa a los dos acusados no ha sido valorada, procede fijar el importe de la multa en el solicitado aunque sea erróneo, 9.288,79 euros.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del CP , se establece una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago de la multa.

SEXTO: El art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer a los acusados como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO: El art. 374 señala que en los delitos previstos en los artículos 301.1.2º, y 368 a 372, además de las penas que correspondan imponer al delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 del CP y a las normas especiales contenidas en el propio artículo 374.

Esta disposición determina, acreditada la comisión del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, el decomiso de los efectos intervenidos y el comiso y destrucción de la droga aprehendida.

OCTAVO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

Fallo

Que debo condenar y condeno a Artemio como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9288,79 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión para caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas causadas en este delito.

Que debo condenar y condeno a Juan Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9288,79 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión para caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas causadas en este delito.

Se acuerda el decomiso de los efectos incautados, y el comiso y destrucción de la droga aprehendida.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.