Sentencia Penal Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 47/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 118/2017
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 5 DE CÁDIZ
PA: 430/15
DIMANANTE DE LAS DP: 1443/14
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 1 DE PUERTO REAL
ROLLO DE SALA Nº: 47/2017
En la Ciudad de Cádiz, a 12 de abril de 2017.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante D. Gabriel , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada
Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº: 5 de Cádiz, con fecha 3 de agosto de 2016, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gabriel , como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 . 242.1 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia y la Atenuante de drogadicción, a la pena de dos años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnice a Octavio con la cantidad de 2000 euros por las lesiones y 232#55 euros por los efectos sustraídos y al pago de las costas procesales.

ABSUELVO a Gabriel de la falta de lesiones.

NO PROCEDE la suspensión de la ejecución de la pena de prisión conforme a los arts. 80.1.2.3 y 5 del CP .' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'Ha quedado acreditado que sobre las 14:30 horas del dia 24 de noviembre de 2014. Octavio , nacido el NUM000 de 1998, circulaba a bordo de una bicicleta por la calle La Linea de Puerto Real. En dicha calle se encontraba Gabriel . mayor de edad y condenado por Sentencia de este Juzgado de fecha 26 de junio de 2008 firme de 16 de febrero de 2009 por robo con fueren, por Sentencia firme de 16 de junio de 2009 del Juzgado de lo Penal nº: 4 de Cádiz por robo con fuerza, y por Sentencia firme de 31 de julio de 2014 por hurto de uso. Gabriel , con ánimo de ilícito beneficio, actuando de común acuerdo con otra persona no identificada, se interpuso en la trayectoria de Octavio . Octavio Le hizo gestos para que se apartara, y si bien Gabriel se aportó, después se volvió a interponer en la trayectoria de Octavio por lo que este tuvo que frenar bruscamente. Octavio continuó circulando, y la persona que acompañaba a Gabriel lo polpeó por detrás, por lo que Octavio cayó de la bicicleta, momento en el que Gabriel y la persona que le acompañaba forcejearon con Octavio hasta que le quitaron un bolso que contenía una tablet Samsung modelo Tote, una sudadera amarilla, un bono mensual del tren, un carne joven, el carnet de estudiante y la cartera con cincuenta euros, marchándose los dos juntos con los efectos de Octavio .

Como consecuencia del golpe, la caída de lu bicicleta y el forcejeo. Octavio sufrió cervicalgia postraumática, una contusión en lu rodilla izquierda, erosión en el antebrazo izquierdo y en el hombro izquierdo, una contusión en el muslo izquierdo, erosión en hemicara izquierda, contusión en el quinto dedo de la mano derecha y erosión en la mano izquierda, de lo que curó en cuarenta días, de los cuales 21 días estuvo impedido para sus ocupaciones básicas habituales.

El bolso de Octavio tenía un valor de I2'45 euros, la tablets 125#60 euros, la sudadera 22'40 euros, la cartera 12'10 euros, y la renovación de los documentos 10 euros.

Gabriel padece dependencia a la cocaína y opiáceos y cometió los hechos para atender su adicción.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- Viene a invocarse en el recurso que por la Juez ad quo se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba así como que se ha conculcado el principio de presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo. Ninguna de éstas alegaciones puede prosperar por cuanto la Juez ad quo no describe en la Sentencia albergar duda alguna sobre cómo acaecieron los hechos y sobre la autoría de los mismos, por lo que, dificilmente podría haber acudido a un pronunciamiento absolutorio por la aplicación del principio in dubio pro reo.

Y ésta certeza sobre el hecho y su autoría la obtiene la Juez ad quo al aceptar como creíble el testimonio de la víctima Octavio . Se señala en el recurso que no es suficiente prueba de cargo respecto de la autoría que se le atribuye al acusado, ni el reconocimiento fotográfico, ni el reconocimiento en rueda realizado ante el Juez Instructor, ni el reconocimiento realizado en el acto del plenario. Y ello, porque refiere el recurrente que, la policía se personó en el domicilio de la víctima tras un reconocimiento fotográfico fallido en Comisaría, exhibiéndole tan solo tres fotografías que se correspondían con el acusado exclusivamente. Visualizado el CD del Juicio Oral por éste Tribunal lo que se observa es, que Christian relata que el mismo día del suceso le exhiben fotografías no reconociendo en ninguna de ellas al sujeto que le cortó el paso cuando iba en bicicleta, nada dice respecto de que tal identificación no se llevara a cabo a pesar de que estuviera en esa relación de fotos la del acusado. Continua relatando que, por encontrarse inmovilizado en su casa se presenta en su domicilio la policía judicial para exhibirle fotografías, no dice que tan solo le enseñaran tres y que las tres fueran del acusado, lo que relata, sin que posteriormente la Defensa realizara pregunta alguna al respecto, es que le enseñaron fotografías, sin concretar cuántas, y que señaló tres fotos en las que él dijo 'éste se parece, éste se parece, y éste también se parece', y que la policía le dijo se parecen, porque es la misma persona. En ningún momento éste testigo manifestó que fuera la policía la que predeterminara el reconocimiento con exhibición exclusivamente de tres fotografías del acusado, no es eso lo que cabe interpretar tras visualizar el CD ni es eso lo que cabe interpretar a la vista de la documental obrante al folio 18 donde constan fotos de diferentes sujetos y el testigo marca con su firma la del acusado. No puede entenderse pues viciada esta diligencia de investigación como pretende el recurrente, ni viciada puede entenderse la rueda de reconocimiento obrante al folio 40 que fué ratificada en el acto del plenario, rueda en la que intervino una letrada que ninguna objeción hizo constar respecto de las características físicas de los integrantes de dicha rueda. Y ningún vicio cabe argumentar respecto del reconocimiento realizado en el mismo acto del plenario.

Como señala en la S.T.S. de 2/3/17 nº: recurso 10508/16 entre otras ( STS 601/13 , 754/14) 'Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en ¡a que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible.

Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'. Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS n° 177/2003, de 5 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-02-2003 (rec. 2062/2001 ), que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. SSTS. 1278/2011 de 29.11 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-11-2011 (rec. 10504/2011 ) y 23.1.2007 Jurisprudencia citada STS, Sala dejo Penal, Sección 1ª, 23-01-2007 (rec. 922/2006 ) que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1°) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3°) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-07-1999 (rec. 3765/1997 )) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 16- 01-1992 ( STC 10/1992 ), 323/93 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 08-11-1993 ( STC 323/1993 ), 283/94 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 24-10-1994 ( STC 283/1994 ), 36/95 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 36/1995 ), 148/96 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 25-09-1996 ( STC 148/1996 ), 172/97 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 14-10-1997 ( STC 172/1997 ), 164/98 )).

En el caso que nos ocupa, no solo ha existido una rueda de reconocimiento realizada con todas las garantías ante el Juez Instructor y presencia letrada, que se ha ratificado en el acto del plenario, sino que también se llevó a cabo éste reconocimiento en el acto del plenario sin que el testigo albergara duda alguna, debiendo subrayarse que, éste testigo, visualizado el CD para comprobar los extremos marcados por el recurrente, manifiesta cómo vé ya a cierta distancia el individuo que se pone en su trayectoria y le avisa de que se aparte, cómo tras apartarse, y cuando llega a su altura se le pone en medio y le obliga a frenar bruscamente, llegando a entablarse una discusión verbal entre ambos. Esto es, aún cuando luego el suceso de la sustracción fuera rápido la persona que le interceptó el paso por dos veces y con la que discutió si que cabe aceptar conforme a las reglas de la lógica pudo ser visualizado y retenido por el testigo a los efectos de una identificación carente de error.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe rectificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales validamente obtenidas y practicadas ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio del Juez ad quo sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación crítica la fuerza de convicción de los pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado el juez de la instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas. Y en este caso no puede considerarse que la valoración del juzgador haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción del juzgador lógica y racional y conforme a las máximas do experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12/11/2013 (rec.

10038/2013 ) -'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

Como señala la Juez ad quo,respecto de la prueba que se presenta de descargo , la prueba documental aportada consistente en una navegación por Internet no es tal prueba de descargo por cuanto no se desprende de dicha documental desde donde se produce la conexión, y lo que es más esencial, quién es el que se encuentra conectado. Tal documental no desvirtúa en consecuencia el testimonio del testigo cuya credibilidad es asumida por la Juez ad quo.



TERCERO.- Por lo que hace a la argumentación relativa a que, aún aceptando la versión del testigo, el acusado en su participación nada aportó a la comisión del delito es evidente que, atendiendo a los datos descritos en la Sentencia procedentes del testimonio de Octavio de los que cabe subrayar no solamente que el acusado interceptó la marcha de la víctima obligandolo a frenar, recibiendo el golpe por detrás cuando escasamente había pedaleado un par de metros, sino que, ciertamente el testigo pone de relieve que ésta persona, junto con el que le dá el palo por detrás, forcejean con él, y que, finalmente, ambos salen corriendo, como se señala en la Sentencia, y se dá por probado, se marchan los dos juntos con los efectos de Octavio . , debe concluirse racionalmente que hubo un acuerdo previo y un condominio funcional del hecho que conduce a la consideración realizada por la Juez ad quo de una co-autoría en el delito de robo con violencia, sin que resulte viable la tesis del recurrente de que no había plan preconcebido por producirse en un lugar lleno de transeúntescuando tal circunstancia ni tan siquiera aparece como probada.

Aún cuando se articula en el recurso la posibilidad del subtipo atenuado del art. 242-4º CP con carácter subsidiario, debe rechazarse tal posibilidad refrendando el criterio de la Juez ad quo en cuanto que no cabe apreciar una violencia de menor entidad cuando se golpea a Octavio con tal virulencia que provoca caiga al suelo y una vez allí, son dos los que forcejean con él, de forma que sufre lesiones que precisaron de férula de inmovilización preventiva, y una cervicalgia postraumática que precisó de collarín sintomático.



CUARTO.- Finalmente, por lo que hace a la invocación de una atenuante muy cualificada por drogadicción, y no como mera atenuante tal y como la aprecia la Juez ad quo debe advertirse que en tal sentido, debe señalarse que la situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo: Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del art. 20.1 ó 20.1 del Código Penal (eximente completa), de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aun sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, si genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy calificada. Para la apreciación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal como muy calificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Teniendo en cuenta lo expuesto, conviene también recordar la postura del Tribunal Supremo sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la necesidad de su prueba.

En tal sentido, ya en Sentencias como la de 19/02/93 y 06/04/93, entre otras muchas, recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo que 'es doctrina de esta Sala, que, las circunstancias excluyentes o modificativas de la responsabilidad criminal, en sí, y en su intensidad, han de aparecer tan acreditadas como los hechos mismos que integran el tipo delictivo', así como que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como excepciones que son el patrón medio de la normalidad, tienen para ser apreciadas, que estar tan probadas como el hecho mismo'.

Lo único que cabe obtener de la documental aportada es la condición de toxicómano del acusado, no una afectación considerable en sus facultades volitivas o intelectivas al momento de comisión del hecho, por lo que no resulta viable ir más allá de una atenuante simple.



QUINTO.- Como último motivo de recurso se combate la procedencia de acceder a suspender la ejecución de la pena impuesta a tenor del art. 80-5º CP .

Teniendo en cuenta que el beneficio de suspensión no es un derecho automático al que tiene acceso un penado, sino que viene a configurarse como una facultad discrecional del Juzgador, puede decirse que la Juez ad quo expone los motivos por los que no entiende al acusado como merecedor de un beneficio excepcional, de forma que no cabe hablar de arbitrariedad.

El beneficio del art. 80-5º CP debe responder a la conveniencia de no interrumpir con un ingreso en Centro Penitenciario, un proceso terapeútico de deshabituación que, por su regularidad, estabilidad y seriedad permita obtener un pronóstico de valoración favorable y culminación exitosa, por cuanto, eliminada la dependencia a drogas puede entenderse se eliminan futuras conductas delictivas.

Ciertamente, éste proceso de deshabituación permanente en el tiempo, de evolución regular y estable no cabe apreciarse en persona que aún cuando el 1/2/16 ingresa en un Centro, el 10 de Marzo, ésto es, escasamente un mes después, se le dá el alta y no por consecución del objetivo de deshabituación, siguiendo desde entonces tan solo un tratamiento ambulatorio que no se califica de proceso terapeútico de deshabituación. Ello unido a que, ya anteriormente como se indica en la Sentencia, tuviera intentos fallidos de rehabilitación, en 2008 y 2015, conducen a la confirmación del criterio de la Juez ad quo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desesetima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 3/8/16 dictada en el Proc.

Abreviado 430/15 Juzgado de lo Penal nº: 5 confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.