Sentencia Penal Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 341/2017 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 341/2017
SENTENCIA Nº 118/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En la ciudad de Zaragoza, a diecinueve de Abril de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, han visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 224/2015, procedente del Juzgado
de lo Penal nº 7 de Zaragoza, Rollo nº 341 de 2017 por delito de estafa, siendo apelantes Joaquín , Octavio
, Severiano E Luis Andrés de una parte y Alexander y Candido de otra respectivamente representados
por el Procurador Sr. Antonio Aznar Ubieto y defendidos por los letrados Sres. Raquel Duran Diez y Jose
Manuel Barahona Velazquez, y apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
JOSE PICAZO BLASCO quien expresó el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 3 de enero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a los encausados, Joaquín , Octavio , Alexander , Candido , Severiano , e Luis Andrés , como autores penalmente responsables de un delito continuado de estafa antes definido, a la pena para cada uno de ellos, de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, que será para cada uno 1/16 parte de las causadas.

Así mismo, en concepto de responsables civiles , todos ellos deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a los siguientes perjudicados -a Emilia el importe de 82,88 euros.

-a Lidia el importe 82,28 euros -a Nicanor el importe de 142,53 euros -a Simón el importe de 82,89 euros -a Adriano el importe de 142,79 euros -a Carlos el importe de 82,02 euros -a Eulalio el importe de 187,30 euros -a Ildefonso el importe de 180,04 euros.

-a Vicenta el importe de 89,29 euros Y debo absolver y absuelvo libremente y de toda responsabilidad a Rodrigo , Jose Ángel Y Miguel Ángel , del delito continuado de estafa de que venían siendo acusados, declarando de oficio las 3/16 partes de las costas causadas Y debo absolver y absuelvo a Joaquín , Octavio , Alexander , Candido , Severiano , Rodrigo , Jose Ángel Y Miguel Ángel , libremente y de toda responsabilidad del delito del delito de pertenencia a grupo criminal del que venían siendo acusados, declarando de oficio las 8/16 partes de las costas causadas. '.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- '
PRIMERO.- El acusado Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales ostenta la condición de socio y administrador de la empresa SERVICIOS E INSTALACIONES DE GAS NATURAL BUTANO PROPANO S.L. (con CIF B- 6561676 y sede social en la C/ Mendes Nº 4-6 de Barcelona) legalmente constituida para ejercer la actividad de revisión y mantenimiento de gas.

A dicha empresa pertenecían como trabajadores, con la categoría de Técnico de Instalación, categoría IG-B, el acusado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, asociado al número de instalador NUM000 y como operarios, los acusados Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, asociado al número NUM001 , Alexander , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, asociado al número NUM002 , Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, asociado al número NUM003 , Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, asociado al número NUM004 ; Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, asociado al número NUM005 , Severiano , mayor de edad y al que le constan antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, asociado al número NUM006 e Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sin que conste vinculado a ningún número, habiendo sido identificado por el documento nacional de identidad solicitado por uno de los perjudicados.



SEGUNDO . El acusado Joaquín , como administrador de la empresa SERVICIOS E INSTALACIONES DE GAS NATURAL BUTANO PROPANO S.L, de común acuerdo con los también encausados referidos en el apartado anterior decidió llevar a cabo la actividad de aquella entre los meses de septiembre de 2012 y febrero de 2013, en las localidades de Calatorao y Alfagemen, para lo cual se desplazaron a las mismas.

Una vez en ellas, los encausados, de acuerdo con el administrador de la empresa, y con animo de obtener un beneficio a costa del patrimonio ajeno, se presentaron en los domicilios de los denunciantes, que se repartieron aleatoriamente, salvo excepciones, personas mayores y en un caso extranjera, sin avisarles de la visita, uniformados de forma similar a la utilizada por los profesionales del sector, identificándose, salvo uno, con un carnet de la empresa con los datos y con su foto y tras referirles que eran 'los del butano' y que venían a llevar a cabo la revisión obligatoria del gas, sin informarles que ello solo era obligatorio si había pasado cinco años y que podían elegir el instalador, a pesar de que solo uno de ellos, Octavio , estaba habilitado para ello, consiguieron que les dejaran pasar a sus viviendas. Una vez que accedieron a las mismas, los operarios que no estaban habilitados para llevar a cabo la revisión, procedían al cambio de gomas u otros elementos de la instalación (reguladores, limpieza de chicles, limpieza de difusor...)sin consultarles antes ni ofrecerles un presupuesto previo de lo que iba a costar y sin que se lo pidieran, incluyendo también un contrato de mantenimiento con dicha empresa, mientras que el instalador autorizado llevaba a cabo la revisión, y en ocasiones igualmente sustituía alguno o alguno de los elemento referidos, incluyendo también el contrato de mantenimiento, en los términos ya referidos.

Cuando los distintos residentes mostraban signos de desconfianza, algunos acusados les instaban llamar a un número de teléfono vinculado a la empresa donde les indicaban que eran un organismo legal, o bien que si no se llevaba a cabo se tendría que llevar la bombona, que si pasaba algo incurrirían en responsabilidad etc.

Una vez que terminaban el servicio expedían facturas con el logotipo de la empresa en las que ponían una señal en los conceptos que cobraban, sin establecer en la mayor parte de ellos el motivo del cambio, ni en que aparato se había llevado a cabo, adjuntando también el contrato de mantenimiento, viéndose los residentes en la obligación de llevar a cabo el pago. De este modo: 1) El día 15 de enero de 2013, Emilia (nacida el día NUM007 de 1941) abonó el importe de 82,88 euros (factura de trabajos realizados Nº NUM008 y de contrato de manteniendo Nº NUM009 ) elaborado por Octavio .

2) El día 15 de febrero de 2013, Lidia (nacida el NUM010 de 1954) abonó el importe 82,28 euros (factura de trabajos realizados Nº NUM011 y de contrato de mantenimiento Nº NUM012 y de anomalías en la revisión Nº NUM013 ) elaboradas por Octavio .

3) El día 14 de febrero de 2013, Eduardo (nacido el día NUM014 de 1946), abonó el importe 180,04 euros (factura de trabajo realizado Nº NUM015 -cambio de goma, regulador y limpieza de chicles y de contrato de mantenimiento Nº NUM016 ) elaboradas por Alexander .

4) El día 14 de febrero de 2013, Camino (nacida en Rumanía, el día NUM017 de 1987), abonó el importe de 180,04 euros (factura de realización de trabajos Nº NUM018 -cambio de goma, regular, limpieza chicles- y de contrato de mantenimiento Nº NUM019 ) elaboradas por Alexander .

5) El día 15 de febrero de 2013, Nicanor (nacido el NUM020 de 1931) abonó el importe de 142,53 euros (factura de trabajos realizado Nº NUM021 -cambio regulador, limpieza chicles- y de contrato de mantenimiento NUM022 ) elaboradas por Severiano .

6) El día 19 de septiembre de 2012, Simón abonó el importe de 82,89 euros (factura de trabajo realizado Nº NUM023 -cambio de gomas- y de contrato de mantenimiento contrato NUM024 ) elaboradas por Candido .

7) El día 18 de febrero de 2013, Adriano (nacido el día NUM025 de 1950), abonó el importe de 142,79 euros (factura del trabajo realizado Nº NUM026 -cambio regulador y limpieza chicles- y del contrato de mantenimiento Nº NUM027 ) elaborado por Luis Andrés identificado por el DNI.

8) El Día 18 de febrero de 2013, Carlos (nacido el NUM028 de 1955) abonó el importe de 82,02 euros (factura con el trabajo realizado Nº NUM029 y de contrato de mantenimiento Nº NUM030 ) elaborado por un empleado de la mercantil 'Servicios e Instalaciones de gas natural Butano Propano S.L' que no se identificó en dichas facturas con el logotipo de la empresa, ni firmó las mismas, ni lo ha sido por la empresa.

9) El día 15 de febrero de 2013, Eulalio (nacido el NUM031 de 1960)abonó el importe de 187,30 euros (factura de trabajos realizados Nº NUM032 -cambio de goma, regulador y limpieza de chicles- y de contrato de mantenimiento NUM033 ) elaboradas por Severiano .

10) El día 18 de febrero de 2013, Ildefonso (nacido el día NUM034 de 1926)abonó el importe de 180,04 euros (factura de trabajos realizados Nº NUM035 -cambio de gomas y limpieza chicles- y de contrato de mantenimiento Nº NUM036 ) elaborado por un empleado de la mercantil 'Servicios e Instalaciones de gas natural Butano Propano S.L' que no se identificó en dichas facturas, ni las firmó, ni lo ha sido por la empresa 11) El día 18 de febrero de 2013, Vicenta (nacida el NUM037 de 1939) abonó el importe de 89,29 euros (factura con el trabajo realizado Nº NUM038 -cambio gomas- y de contrato de mantenimiento Nº NUM039 ) elaborado por un empleado de la mercantil 'Servicios e Instalaciones de gas natural Butano Propano S.L' que no se identificó, ni firmó en dichas facturas ni lo ha sido por la empresa.



TERCERO . Por otro lado, entre los meses de septiembre a febrero de 2013, y sin que se haya acreditado los términos en que lo llevaron a cabo: el acusado Octavio facturó a Isaac por trabajos realizados -cambio gomas- revisión y contrato de mantenimiento el importe de 103,81 euros. (Factura Nº NUM011 y Contrato Nº NUM012 y anomalías en revisión Nº NUM013 ).

El acusado Rodrigo facturó por trabajos realizados- cambio gomas, regular y limpieza de chicles- y mantenimiento de contrato a Agustina el importe de 119,60 euros (Factura NUM040 , contrato de mantenimiento Nº NUM041 ) y a Alfonso el importe de 119,54 euros (Factura Nº NUM042 por los trabajos realizados-cambio de goma, regulador y limpieza de chicles- y contrato de mantenimiento NUM043 .

El acusado Jose Ángel , facturó por trabajos realizados - cambio regulador y limpieza de chicles- y contrato de mantenimiento a María Cristina el importe de 142,53 euros (Factura NUM044 y contrato NUM045 ) y a Gabriela facturó por los trabajos realizados -cambio de gomas y regulador- y mantenimiento el importe de 157,05 euros (Factura Nº NUM046 y contrato de mantenimiento NUM047 ).

El acusado Miguel Ángel facturó por trabajos realizados y contrato de mantenimiento a Anselmo por trabajos realizados -cambio de goma y regulador- y mantenimiento el importe de 119,54 euros y a Diana por el importe de 82,03 euros.

Así mismo, personas que no se identificaron en la facturas emitidas a nombre de la empresa señalada y no han sido identificadas por esta, facturaron a Margarita en el importe de 119,54 euros (cambio goma y regulador y contrato de mantenimiento); a Valle en el importe de 82,08 euros (contrato de mantenimiento) a Catalina en el importe de 119,54 euros (cambio gomas, limpieza chicles y contrato mantenimiento), a Valentín (cambio gomas, regulador, limpieza chicles, limpieza difusor y contrato mantenimiento) en el importe de 180,04 euros , a Marina (limpieza chicles y contrato mantenimiento) en el importe de 112,28 euros y a Candida en el importe de 119,54 euros, sin que se haya acreditado que lo llevaran a cabo en la forma descrita en el antecedente de hecho.

Los perjudicados Diana , Anselmo , Camino , Eduardo y Alfonso renunciaron en sede de instrucción, al ejercicio de acciones civiles y penales que pudieran corresponderles.



TERCERO - Por las representaciones procesales de Joaquín , Octavio , Severiano E Luis Andrés de una parte y Alexander y Candido de otra se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en los escritos presentados al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado. Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN en parte los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada con las siguientes matizaciones: 1º).- En el párrafo segundo del hecho probado segundo se suprime la oración...' con ánimo de obtener un beneficio a consta del patrimonio ajeno'.

2º).- En el mismo párrafo donde pone se repartieron aleatoriamente salvo excepciones personas mayores y en un caso extranjera' deberá decirse...'se repartieron aleatoriamente los clientes' 3º).- En el párrafo cuarto del hecho probado segundo se suprime...'sin establecer en la mayor parte de ellos el motivo del cambio

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los expresamente consignados en el párrafo decimosexto 'in fine' del FDº Segundo ni en el FDº Tercero de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO .- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr . relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos y tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación.



SEGUNDO .- Se alza la representación de los recurrentes Joaquín , Octavio , Severiano E Luis Andrés frente a la sentencia de primer grado alegando en primer término lo que considera error en la apreciación de las pruebas y, como segundo y último, infracción por indebida aplicación de los arts.74 , 248 y 249 C. penal , ex. art. 799-2 L.E.Cr . Por su parte los también recurrentes Alexander y Candido vienen a alegar en su escrito formalizador existencia de contradicción entre el hecho probado primero de la sentencia a con el fundamento de derecho segundo párrafo quince en cuanto a la inexistencia de responsabilidad civil, así como la falta de los elementos esenciales del tipo del delito continuado de estafa.



TERCERO .- Dicho ello, la naturaleza de los motivos expuestos permite su conjunto estudio. En cuanto al primero de los alegados motivos, la primera recurrente desgrana como argumentos que el Juzgado de primer grado no tuvo en cuenta que la empresa recurrente se trataba realmente de una Empresa Instaladora de Gas habilitada por la Dirección General de Industrias a través de la Consejería de Industria de Cataluña, siendo su cometido el de mantenimiento y a veces la revisión en el domicilio de las instalaciones de gas domésticas disponiendo de los permisos administrativos pertinentes y expidiendo facturas a favor de los denunciantes por el trabajo realizado así como los correspondientes certificados de revisión periódica a través del co recurrente D. Octavio . Se denuncia igualmente la ausencia de cualquier examen pericial, basándose exclusivamente la condena en lo manifestado testificalmente por los denunciantes y en la prueba documental integrada por los presupuestos aceptados por los clientes, no constituyendo tampoco motivo suficiente las supuestas irregularidades detectadas en algunas facturas haciéndose, además, especial hincapié en que el beneficio patrimonial supuestamente obtenido repercutía sobre la empresa instaladora y no sobre sus operarios. El mismo debate se reproduce esta vez ante la formulación del segundo motivo por el que denuncia infracción por indebida aplicación de los arts.74 , 248 y 249 C. penal en cuanto a la inconcurrencia de los elementos característicos del delito de estafa.



CUARTO .- Los recursos deben estimarse por los mismos argumentos que los integran. En cuanto al primero, del cuadro probatorio producido en la instancia e integrado básicamente por las manifestaciones testificales de once clientes y por el testimonio de referencia de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en la vista, no resulta posible deducir inconcusamente la concurrencia del primero de los elementos característicos del tipo de la estafa que es la existencia de engaño, y ello en base precisamente a las propias afirmaciones consignadas en la Sentencia y hechas en el sentido de que... ' los acusados se presentaban uniformados con la vestimenta propia de la empresa ...', y ello porque precisamente pertenecían a dicha empresa...' dada de alta para la instalación y reparaciones de gas ...' de lo que no resulta razonable deducir engaño ni ardid alguno. Lo mismo se deduce de la aseveración realizada p9r la propia Juzgadora de primer grado en el sentido de no dudarse de que portaban la identificación de la empresa. El resto de los argumentos consignados en el extenso fundamento de derecho segundo de la sentencia atacada en el sentido de que los operarios no advertían que la revisión no era obligatoria si no transcurría el plazo legal así como la ausencia en cuanto al ofrecimiento de tarifas previas, ausencia de explicaciones sobre el contrato de mantenimiento, la advertencia de que si no verificaban las revisiones podrían llevarse las bombonas, pueden ser aceptador y de hecho lo son por la Sala en el sentido indicado por el primero de los recurrentes en el segundo motivo de su recurso, pudiendo hallarnos en todo caso ante una infracción administrativa que sanciona las malas praxis en las labores de revisión y mantenimiento de determinadas instalaciones, pero sin que las mismas puedan quedar afectas al 'ius puniendi' del Estado, máxime cuando, además, los instaladores facilitaban en todo momento un teléfono oficial de la empresa a fin de que los clientes pudieran formular cuantas dudas o consultas surgieran en el curso de las revisiones.

Consideración no menos importante lo es la referida a la ausencia de ánimo de lucro, pues las cantidades facturadas ni engrosaban el patrimonio de los acusados quienes seguirían percibiendo los emolumentos propios de su relación laboral, sino, en todo caso, de la empresa a la que servían. De esta forma se da adecuada respuesta al tercer motivo planteado por la representación de los Sres. Alexander y Candido haciendo ello ocioso entrar en el conocimiento y examen de los dos restantes motivos argüidos por dicha parte recurrente.

Se estiman, pues, ambos recursos, propiciando ello la absolución de los condenados recurrentes.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas del recurso ex. arts. 109 C. penal y 239 y 240 L.E.Cr .

VISTOS l os preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR los recursos de apelación dirigidos por la representación de Joaquín , Octavio , Severiano E Luis Andrés de una parte y por la de Alexander y Candido de otra, ambos frente a la Sentencia de fecha 3 de enero de 2017 dictada por el Jugado de lo Penal nº 7 de Zaragoza en P.A. nº 224-15 de que este Rollo dimana y REVOCAR, la misma, dictándose otra en su lugar por la que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los indicados recurrentes del delito de estafa del que resultaron acusados y condenados en la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

A efectos de que tengan conocimiento de esta sentencia, notifíquese también en su caso, a los perjudicados no personados .

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.