Sentencia Penal Nº 118/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 256/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0275107
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 256/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Procedimiento Abreviado 327/2016
Apelante: D./Dña. Eugenio
Procurador D./Dña. SILVIA ALBITE ESPINOSA
Letrado D./Dña. MARGARITA FERRERO ANTA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN VEINTITRÉS
SENTENCIA Nº 118/18
MAGISTRADOS SRES:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 256/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal Num.
21 de los de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado Eugenio , mayor
de edad, natural de Madrid , vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , sin antecedentes
penales computables, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso
interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito contra la salud pública dictada por dicho Juzgado en
fecha 30 de octubre de 2017 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Silvia Albite
Espinosa.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Num. 21 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado Nº 3167/2014 instruido por el Juzgado de Instrucción Num.

32 de Madrid, por delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, dictándose Sentencia en fecha 30 de octubre de 2017 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado que el día 30 de junio de 2014, sobre las 19:35 horas, el acusado Eugenio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entregó a Adelaida , a cambio de 10 euros, una bolsita que contenía una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser resina de cannabis, con un peso neto de 1,25 gramos y una riqueza del 17,1%.

Asimismo en el cacheo superficial realizado al acusado por los agentes de policía se encontraron en poder del acusado dos bellotas de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 17,844 gramos y una riqueza del 29,1 %, dos medias de una sustancias que, debidamente analizada resultó ser resina de cannabis, con un peso neto de 9,3989 gramos y una riqueza del 27,3 % y cuatro trozos de una sustancia que, debidamente analizada resultó ser resina de cannabis, con un peso neto de 3,447 gramos y una riqueza del 29,3 %.

El valor total de la droga intervenida al acusado ascendería en el mercado ilícito a la cantidad de 171,53 euros, cantidad a la que habría que sumar el valor de la sustancia que el acusado acababa de trasmitir a Adelaida una muestra de 1,25 gramos, valorada en 6,98 euros, ascendiendo el total del valor de la droga a la cantidad de 178,51 euros.

Asimismo se encontraron en poder del acusado 25 euros, distribuido en tres billetes de cinco euros y un billete de diez euros, dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes, así como una navaja de 19 centímetros, con residuos de la sustancia intervenida'.



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'Debo condenar y condeno a Eugenio como autor de un delito de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 párrafo segundo y 374 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 175 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días, con imposición al acusado de las costas correspondientes.

Procede acordar el comiso de las sustancias estupefacientes y navaja intervenidas, procediéndose a la destrucción de las mismas una vez firme la presente resolución, acordándose asimismo el comiso de los 25 euros intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal'.



TERCERO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 14 de febrero de 2018 siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 19 de febrero.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado por delito contra la salud pública, en sustancias que no causan grave daño a la salud y en la modalidad de escasa entidad en la sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en dos motivos formales, que titula aplicación indebida de los artículos 368,2 º y 374 del Código Penal , y vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 CE . El desarrollo del recurso se encabeza señalando que no resulta acreditado que el apelante estuviese el día de los hechos realizando ninguna transacción de droga, ni vendiese a la testigo una bolsita con resina de hachis. A continuación hace un repaso (en términos críticos) de la prueba practicada en el acto del juicio oral junto con otras consideraciones. 1. La testifical de la compradora (que no considera digna de crédito). 2. La escasa cantidad de droga que se incautó al acusado (dice que comprada a un gitano para su propio consumo). 3. La cantidad de dinero intervenido al acusado (tres billetes de cinco euros y uno de diez) no puede probar que estuviese realizando operaciones de venta. 4. La testifical de los policías que practican la detención. Concluye afirmando que en todo caso concurrirían la atenuante de drogadicción, del artículo 21.2 del Código Penal o la del número 7, analógica con el consumo. Concluye por todo ello suplicando la revocación de la sentencia recurrida y que se absuelva al apelante, y asimismo que se aprecie la concurrencia de las circunstancias atenuantes alegadas, en otra resolución más ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, sentada-entre otras muchas- desde las ya lejanas Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

De ahí que, como también se ha venido afirmando de manera constante, la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida haya de servir como punto de partida para el órgano de apelación, de modo que podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S. 14-03-1991 y 25-04- 2000). El valor de la inmediación adquiere, de tal modo, cotas de elevado respeto siempre que en la sentencia apelada, el resultado de la prueba personal aparezca valorado con arreglo a un discurso coherente, lógico, suficiente en su desarrollo analítico y ajustado a las reglas de la experiencia (común y jurídica) y de la conclusión racional.



TERCERO.- La adecuada resolución del recurso consideramos que obliga a invertir el tratamiento de los motivos alegados, pues solamente descartando que se haya vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que se menciona en el escrito de impugnación cobra sentido analizar si se ha producido infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 374 (sic) del Código Penal .

En relación con el derecho fundamental invocado hemos afirmado en numerosas ocasiones la existencia de una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Ya en fechas más recientes, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º) se ha expresado que: 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de reiterarse que no puede apreciarse la vulneración constitucional aludida. En el recurso en puridad no se ofrecen argumentos orientados a la defensa de una insuficiencia probatoria, sino que más bien se pretende -sin expresarlo no obstante- trenzar la típica impugnación que descansa sobre la crítica de la valoración de la prueba. Contamos en cualquier caso con una variedad probatoria suficiente, de carácter inequívocamente incriminatorio y analizada en la sentencia con una adecuada estructura, con detalle interpretativo, conectada con los preceptos legales que resultan inherentes al enjuiciamiento del delito por el que se sostuvo acusación, y expuesta a través de la motivación con precisión y lógica. Se valora a continuación de la negativa de los hechos por parte del acusado la testifical de la compradora que tanto cuestiona el recurso, reconociendo la Magistrada de instancia, con intachable claridad, la relativa credibilidad que ofrece esta testifical, por la confusión esencial que transmite (página 5 de la sentencia apelada; folio 168 de las actuaciones). No sucede lo mismo sin embargo con las diferentes declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 . Detallan todos ellos los elementos constitutivos de la acción que se juzga con una coincidencia, claridad y coherencia que no puede menos que llevar a la conclusión de condena alcanzada. Presencial 'el pase', asimismo ven como el acusado tira al suelo el envoltorio/paquete que se quedó en cuanto advirtió la presencia policial; tanto la sustancia intervenida a la compradora como la que se le incauta al acusado coinciden en resina de hachis; la intervención es presencial e inmediata. El análisis de la droga -como señala la sentencia- no se ha visto impugnado en modo alguno por la defensa.

La resolución detalla las manifestaciones de cada uno de estos policías y las interpreta de manera explícita en conexión con el resto de elementos que confluyen en el escenario de los hechos y en el desarrollo de la acción. El recurso en realidad, al referirse a esta prueba (de relevancia sin duda en el conjunto de las que analiza la sentencia) se muestra mucho más cauto que en los otros párrafos de desarrollo, sin aportar argumentos que cuestionen ninguno de los elementos en los que hemos afirmado con anterioridad que descansan los postulados de destrucción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La autoría del acusado resultó plenamente demostrada a la luz de la prueba.

Ninguna duda ofrece por tanto la corrección de la actividad y decisión de la Magistrada que presidió la vista oral. Ni desde el punto de vista de la naturaleza de la prueba (conjunta), ni desde el prisma de la suficiencia, ni tampoco desde las exigencias constitucionales de la motivación, la sentencia ofrece las quiebras que -con una cierta abstracción- se ven invocadas en el escrito de recurso. El motivo, en consecuencia, no puede verse acogido.



CUARTO.- Los hechos, a la vista del resultado del conjunto de actuaciones, y muy particularmente del contenido de la vista oral, son en efecto constitutivos del delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , calificado correctamente en la sentencia recurrida.

No presenta demasiado fundamento la referencia contenida en el recurso a esta faceta de la impugnación, salvo en la vertiente de la negativa de la acción de vender, aunque este extremo ya hemos dicho que resulta acreditado por la prueba analizada en el motivo anterior.

El artículo 368 del Código Penal castiga a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Se comprenden en el tipo como vemos, un elenco de conductas variado que responde a la configuración del delito como de peligro abstracto, dada la ya de por sí potencialidad dañina de las sustancias que se cultivan, elaboran o con las que se comercia. En algunos casos incluso nos hallamos ante una modalidad de consumación anticipada, como sucede en el supuesto de la tenencia preordenada al tráfico. El objeto sobre el que recae esa variedad de conductas debe ser, forzosamente, una sustancia de las que -ya causen grave daño a la salud o no- se encuentren catalogadas dentro de las clasificaciones aprobadas en instrumentos internacionales tan conocidos como los Convenios de Nueva York (1961) y Viena (1971), sin perjuicio de las nuevas variantes de laboratorio consideradas oficialmente como drogas tóxicas o sustancias estupefacientes de acuerdo con la correspondiente calificación oficial aprobada por el Ministerio de Sanidad. El elemento subjetivo del delito exige la conciencia de la tenencia y destino.

Una variante básica de la acción es, precisamente, la del tráfico, que pasa por la transacción por parte del autor del delito, entrega o venta de la sustancia prohibida, lo que a su vez admite una variada gama de formas comisivas (directa, indirecta, exportación, etc...).

Es ésta precisamente la modalidad ante la que nos enfrentamos en el supuesto que nos ocupa. La policía -y así lo describieron con incuestionable claridad narrativa los funcionarios del CNP que deponen en juicio como testigos- presencian como el acusado entrega a la compradora una bolsita con determinada cantidad de resina de hachis a cambio de 10 euros.

Una vez dadas por válidas, suficientes y convincentes las pruebas que sirven de base a esta conclusión judicial, y una vez que se describe la conducta en los términos que aparece narrada en los hechos probados de la sentencia apelada, carece de sentido la alegación de infracción de precepto legal que se contiene en el recurso, pues confluyen en la conducta del acusados todos los elementos del tipo penal.

Menos sentido encontramos todavía a la invocación del artículo 374 del Código penal como precepto infringido. De acuerdo con su contenido: En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación. 2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

El precepto se limita a regular en primer término el destino del objeto del delito, que como bienes de ilícito comercio no puede tener otro fin que la destrucción. Asimismo se contempla el destino de aquellos otros bienes que por ser fruto o instrumento de la actividad penada, han de detraerse del ilícito patrimonio de la persona sobre quien recaiga la condena.

El motivo no puede ser acogido en modo alguno.



QUINTO.- Cuestiona el recurso también la falta de apreciación de dos atenuantes, o más bien de una atenuante cual es la drogadicción que dice padecer el acusado, y que se pretende hacer valer ya a través de la modalidad específica del artículo 21.2 del Código penal (la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas) o bien a través de la llamada atenuante analógica que se contempla en el artículo 21.7, por consumo precisamente de drogas.

La cuestión es abordada en la sentencia recurrida (FJ 3º) para desestimar la apreciación de esta circunstancia que ya fue alegada en juicio. En relación con la reproducción de la misma pretensión ante esta Sala, debemos recordar dos postulados básicos que resultan en la jurisprudencia pacíficamente sentados a la hora de abordar -en cualquier clase de delito- el análisis tanto de las causas de exención de la responsabilidad criminal como de las circunstancias que pueden determinar su modificación. Ambas variables a) Han de estar tan acreditadas como el hecho típico al que afectan (por ejemplo, y entre otras muchas, STS de 24 de enero de 2013 - ROJ: STS 116/2013 ); b) Su prueba corresponde a la parte que las alega ( STS de 19 de febrero de 2013 - ROJ: STS 753/2013 ). Este despliegue acreditativo se ajusta a las mismas normas de la prueba en general, que no es otra que la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

Como dice la sentencia recurrida, al margen de las manifestaciones del propio acusado, ninguna prueba se llevó a la práctica en juicio para demostrar su toxicomanía ni el grado en el que pueda padecerla. Al margen de la declaración del propio acusado, la testifical policial y la de la compradora, en juicio tan sólo se practicó por reproducción, la prueba documental, y en la causa tan solo encontramos al folio 36 un breve informe del médico forense que dice exclusivamente que Eugenio 'refiere que consume hachis'.

Sobre todas estas premisas, estimamos que las razones del recurso no pueden prosperar.



SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora dña. Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación de Eugenio contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 21 de Madrid en el Juicio Oral 327/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.