Sentencia Penal Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 21/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 1

ROLLO: Procedimiento Abreviado 21 /2019

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma

Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1900/2017

SENTENCIA nº 118/2019

S.Sª Ilmas Presidente.

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

En Palma, a 4 de Diciembre de 2019.

Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARESen trámite de juicio oral la causa registrada con el rollo previamente indicado, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma, por un delito contra la salud pública, contra el acusado Marco Antonio, nacional de Nigeria, provisto del NIE NUM000, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa María Pozo Pascual y defendido por el Letrado D. Miguel López Bolton, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en su representación Dña. María Concepción Ariño y Magistrada Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Guardia Civil de Calviá presentado ante el Juzgado de Guardia por hechos acaecidos en el partido judicial en fecha 12-09-2017 y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Palma.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto de fecha 11-07-2018 acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, formulándose acusación por el Ministerio Fiscal y dictándose en fecha 17-12-2018 auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a la defensa que formuló su escrito de conclusiones provisionales; tras lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, que dictó resolución en la que se admitían las pruebas propuestas, procediéndose seguidamente al señalamiento del juicio oral por el Letrado de la Administración de Justicia.

SEGUNDO.-El juicio tuvo lugar en la fecha señalada, practicándose la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y la defensa, salvo las que fueron renunciadas en el acto por la acusación pública sin oposición de la defensa.

TERCERO.-En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó las suyas a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, del que reputó responsable a título de autor al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 1.009,65.-€, con responsabilidad subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como se acuerde el comiso de la droga y el metálico que le fueron intervenidos, comunicándose la sentencia de condena a la autoridad gubernativa en relación con los extranjeros, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional séptima de la ley Orgánica 19/2003 de 23 de Diciembre.).

La defensa del acusado en idéntico trámite reiteró su petición principal de libre absolución para su defendido.

CUARTO.-Cumplimentado el trámite anterior se concedió la última palabra al acusado, ejerciendo su derecho para reiterar que no realizó el acto de venta que se le atribuye ni poseía sustancias de comercio prohibido, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

I.-/ El acusado, Marco Antonio, mayor de edad en tanto que nacido el NUM001 de 1984, de nacionalidad nigeriana, con NIE NUM000, sin antecedentes penales, respecto de quien consta Decreto Administrativo de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un plazo de cuatro años, resolución que si bien fue recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 2 de Palma en el ámbito del PA 337/2017, ha ganado firmeza al haberse desestimado el recurso, sobre las 01.00 horas del 12 de septiembre de 2017, en las inmediaciones de la confluencia de la Calle Punta Ballena con la Calle General Ruiz de la localidad de Magalluf entregó a Nicanor a cambio de 70€ la cantidad de 2'267 gramos de cocaína con una pureza del 27'9%, extremo que fue divisado por los agentes actuantes.

Tales agentes procedieron a interceptar al comprador, al que le requisaron la sustancia adquirida, y al vendedor, en cuyo poder hallaron 120€ en efectivo y diversos comprimidos de MDMA con un peso de 6'18 gramos y una riqueza del 46'4%.

II.-/ Las sustancias, se hallaban preparadas para la venta en el mercado ilícito a terceros en la modalidad de venta al menudeo, finalidad a la que pretendía destinarlas el acusado, y habrían alcanzado un valor de 85'39€, en el caso de la cocaína y de 251' 16.-€ en el caso del MDMA.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable criminalmente a título de autor el acusado Marco Antonio por haberlos realizado material y directamente, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

I.-/ La apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia por todos y entre muchas otras ( Sentencias 1.410/2004, de 9 de diciembre; y 1.453/2004, de 16 de diciembre, por todas), la concurrencia de tres elementos.

En primer lugar y como elemento objetivo del tipo, la realización de algún acto de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con destino a su difusión a terceros, o bien cualquier acto consistente en promover favorecer o facilitar dicha difusión e inclusive la mera posesión con aquellos fines, recordándose que el tipo penal se configura, por tanto, como de peligro abstracto, en palabras de la S TS 17-11-1997, de aquellos que ' incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'.

En segundo lugar, el objeto material sobre el que recaen dichas conductas delictivas que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España. Así, la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil.

Y por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de ventas a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos, habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes, tales como la cantidad de droga intervenida en su poder; la unicidad o variedad de las sustancias poseídas; su condición de consumidor, de adicto o de no adicto a las sustancias estupefacientes del presunto autor; la posesión de útiles de manipulación o pesaje, o de bienes o dinero excesivos en relación con su situación económica objetivamente conocida; y, en general, cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

II.-/ Tales elementos concurren todos ellos en el presente caso, conclusión a la que ha llegado este tribunal valorando de forma conjunta ( Art. 741 de la Lecr.) el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con pleno respeto a los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada; y cuyo resultado nos ha conducido a albergar la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como sostiene la acusación en sus conclusiones definitivas; es decir, se ha practicado prueba de contenido incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada.

Dicha prueba la constituyen la declaración testifical de los agentes de la Policía Local de Calviá que ejerciendo funciones de vigilancia en la noche de autos, vieron como el acusado vendió a un turista una dosis de cocaína, hallándose en posesión de otras 4 dosis, así como un envoltorio de plástico con pastillas de MDMA que pretendía distribuir a terceros en el lugar; además de las propias manifestaciones del acusado en el sentido que se analizará, la documental consistente en las actas de intervención incorporadas al atestado como documental; y, por último, la prueba pericial documentada e introducida en el plenario a instancia del Ministerio Fiscal consistente en el análisis de la droga intervenida realizado por el Instituto Nacional de Toxicología ( folios 42 a 44 de las actuaciones) e Informe Policial de valoración de las sustancias (Folios 66 a 68 de la causa) .

Así, al acto del plenario compareció, en primer lugar, la agente de la Policía Local de Calviá nº 091quien confeccionó el atestado como instructora, ratificándose en su contenido íntegro.

Posteriormente declararon los agentes que llevaron a cabo personalmente la actuación en relación con el acusado.

Los Policías con nsº NUM002 y NUM003 relataron a la Sala que el día 12 de Septiembre de 2019, mientras se encontraban en funciones de vigilancia en la zona de ocio nocturno de Magalluf y desde una distancia de unos 20 metros como máximo, (según manifestó el agente nº NUM003) vieron que un varón de raza negra (que resultó ser el acusado), que portaba gafas y diversos objetos de los típicos para la venta ambulante, hablaba con un turista, llamándoles la atención porque no le ofrecía ningún producto de los que vendía y, en cambio, le indicaba con señas que le acompañara a otro lugar más alejado. Una vez allí ambos testigos afirman que vieron como el acusado se sacó de la boca un pequeño envoltorio con sustancias en su interior y se lo entregó al turista quien lo recogió, entregándole al varón de raza negra un determinado número de billetes.

Los declarantes han referido que no tuvieron ninguna duda de que se trataba de un acto de venta de sustancias estupefacientes, por lo que el Agente nº NUM003 se dirigió, sin perderlo de vista, hasta el comprador, quien le confirmó tales extremos, admitiendo que acababa de adquirir una papelina de cocaína por 70 euros, papelina que el turista entregó al agente de forma voluntaria. El testigo también ha relatado que identificaron a dicho turista, obrando en el atestado los datos de filiación del mismo, siendo la persona llamada Nicanor de nacionalidad británica.

Tras ello, según el agente NUM003 ha seguido relatando, dio aviso a su compañero a fin de que interceptara al acusado; quien al percatarse de que el policía se dirigía hacia él, inició la huida a la carrera siendo perseguido por el agente nº NUM002 y por otro compañero, (el nº NUM004) personado en el lugar a requerimiento del anterior. Ambos relatan que lograron alcanzar al acusado, practicándole un cacheo en sus ropas hallando en sus bolsillos el resto de las sustancias estupefacientes a que se refiere la acusación pública, junto a la suma de 120 euros en billetes de diversas cantidades.

A la luz las contestes versiones de ambos testigos (agentes NUM003 y NUM002) no queda duda alguna, por tanto, de que lo visionado por éstos fue la venta de una papelina de sustancia estupefaciente cocaína que llevó a cabo el acusado en la noche de autos, en zona de Punta Ballena, tal y como han relatado sin fisuras ambos policías. Igualmente coincidentes son los testimonios de los agentes NUM004 y NUM002, quienes practicaron la detención, al referir que hallaron en poder del acusado 120€ en efectivo, así como otros cuatros envoltorios de cocaína y diversos comprimidos de MDMA en el interior de una bolsa de plástico.

Que el contenido del envoltorio entregado al turista y los otros 4 que llevaba el acusado eran sustancia estupefaciente cocaína y que las pastillas también halladas en el bolsillo del acusado eran pastillas de MDMA, se desprende del Informe elaborado por el Laboratorio de Drogas obrante al folio 43 de las actuaciones, introducido en el plenario por el Ministerio Fiscal como prueba documentada, al no haber sido impugnado por la defensa y en el que se determina que la droga intervenida, una vez analizada, dio positivo en cocaína, con un peso neto de 2,267 gr. gramos y una riqueza del 27,9%, y positivo en MDMA con un peso de 6'18 gramos y una riqueza del 46'4%, siendo su estimado valor en mercado de 85,39.-€, 251,16 .-€ respectivamente para cada tipo de sustancias, conforme resulta del informe de tasación no impugnado obrante a los folios 67 y 68 de las actuaciones.

Frente al acervo probatorio de cargo que ha sido expuesto, la versión del acusado no ha convencido al Tribunal.

Así, ha negado dedicarse a la venta de sustancias prohibidas, justificando su presencia en el lugar por su actividad de venta ambulante. Sostiene que no vendió un envoltorio de cocaína a un turista momentos antes de ser detenido y que en el momento de los hechos sólo llevaba gafas y objetos para vender. Admite la ocasión a que se refieren los agentes, aunque la relata de modo distinto, al decir que mientras vendía gafas en un lugar en que había otros vendedores, de repente, vio como estos otros compatriotas suyos corrían ante la presencia policial, si bien el declarante en lugar de correr, esperó y la Policía le cacheó, no encontrándole ninguna sustancia en su poder; sino sólo 120 euros, entre los cuales niega que hubiera un billete de 50.-€. En ejercicio de su derecho a la última palabra el acusado ha dado a entender que la sustancia estupefaciente cuya posesión se le atribuye por la Policía habría sido incorporada posteriormente al procedimiento, negando frontalmente que se la hubieran intervenido en su poder al ser detenido. Su defensa, a través del interrogatorio a los agentes de Policía, se ha interesado por el destino de los efectos de venta ambulante sobre los que nada se dice en el atestado, pese a que los agentes admiten que el acusado los llevaba, y ello con la finalidad (o así lo ha entendido el Tribunal) de abonar esta tesis tendente a generar dudas sobre la actuación policial en relación con la intervención de la sustancia.

No obstante y como se ha anticipado, el Tribunal no otorga credibilidad a la versión del acusado, pues se trata de una mera manifestación verbal carente de la más mínima corrobación objetiva procedente de otras fuentes de prueba, por lo que pensamos que se trata de una versión guiada por la sola intención exculpatoria. Tampoco nos genera dudas la alegación defensiva en relación con el destino de los objetos de la venta ambulante. El agente de policía que fue preguntado al respecto por la defensa, ha explicado que este tipo de objetos los consideran efectos personales y se les entregan al propio detenido al ser puesto en libertad, explicación que nos parece razonable, sin que exista ningún elemento en la causa que nos haga dudar de que ello fuera así.

Por otra parte, esta circunstancia del destino de los objetos, nada tiene que ver con el origen de la droga objeto del atestado, por lo que resulta inocuo para cuestionar que, tal y como afirman los agentes, la droga la llevara consigo el acusado; dato fáctico que se desprende sin lugar a dudas, frente a la unilateral versión de descargo, de la coincidente declaración en el plenario de los testigos, ajenos a cualquier relación previa con el acusado y procede recalcarlo, agentes de policía quienes intervienen por razón de sus funciones profesionales en labores de vigilancia, sin que exista sospecha alguna de motivos de parcialidad en su versión, en la que relatan hechos en los que personalmente intervinieron de forma coincidente entre ellos, siendo tales declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral, y conforme a reiterada jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no constar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad, tal y como ocurre en este caso.

La STS de 2 de abril de 1996 recuerda que ' las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia'.Criterio repetido en numerables ocasiones, y doctrina que también recoge la STS de 10 de mayo de 2005, según las cuales 'Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad cuando ejercen sus funciones, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento objetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la CE .'

Evidentemente no se trata de establecer una suerte de presunción de veracidad, pues recuérdese que, según el artículo 717 de la LECrim, 'Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'pero sí que estas notas de profesionalidad y la ausencia de razones de incredibilidad en el caso concreto sean tenidas en cuenta en la valoración racional de su testimonio.

En nuestro caso, a parte de lo ya referido en orden a la ausencia de sospechas de parcialidad, se añade que el propio acusado ha admitido que ha sido parado por agentes en muchas actuaciones anteriores sin haber tenido ninguna incidencia, luego no existe ninguna razón para cuestionar la actuación policial en este caso. Y de hecho el acusado no la ha dado, ni ha referido que los testigos le tengan alguna animadversión en base a relaciones previas y/u otras circunstancias, por lo que no tenemos ningún motivo concreto por el cual la Policía Local pueda haber incurrido en conductas como las que el acusado atribuye.

Tampoco nos suscita dudas, el hecho de que el testigo comprador, Sr. Nicanor no haya sido traído a juicio. Se trata de un turista residente en el extranjero que nunca depuso en sede judicial y que ya no fue propuesto como prueba por el Fiscal, sin que la propia defensa haya interesado actuación alguna tendente a su localización para que compareciera al acto del juicio. Por tanto, no estamos ante el supuesto de prueba propuesta y no practicada por causas ajenas a la voluntad de la parte y por ello indebidamente denegada, sino que ante la previsible ausencia, constatable desde el propio atestado, y derivada de la residencia en el extranjero del turista que era de nacionalidad británica, el Fiscal ya no lo ha propuesto; y la defensa tampoco. Ello desplaza la cuestión, desde el punto de vista de la tesis acusatoria , a determinar la suficiencia de la prueba de cargo efectivamente practicada, suficiencia incriminatoria que existe a nuestro juicio, de acuerdo con lo ya razonado. Y desde el punto de la defensa, a considerar que si a través del testimonio se pretendía hacer valer algún hecho en descargo, o canalizar el derecho a interrogar al testigo debió haber intentado su declaración, lo que tampoco hizo.

En definitiva, la Sala ante la falta de la más mínima corroboración del relato, estima que el acusado ha ofrecido una versión guiada por el ánimo exculpatorio debiendo prevalecer frente a la misma la declaración de los agentes de policía que fueron testigos presenciales del intercambio y fueron concluyentes al decir que vieron perfectamente que era el acusado quien entregaba algo al turista y éste le entregaba billetes, resultando que en la intervención con el comprador prácticamente sin interrupción se le halló, precisamente en el bolsillo, una papelina que resultó ser cocaína.

Idéntica fuerza probatoria otorgamos a las declaraciones de los policías en orden a adverar que el acusado poseía las sustancias estupefacientes en sus bolsillos. Tal posesión se constata desde el mismo momento en que se inicia el atestado en las diligencias de la Policía Local, no existiendo atisbo de error o desconexión en la cadena de custodia, ni de incorporación de sustancias estupefacientes en un momento posterior a un procedimiento iniciado. Constan en autos las actas de recogida y cadena de custodia (folios 26 y 27) elaboradas por la Policía Local en el momento de la detención y que más adelante son recepcionadas por la Guardia Civil como fuerza pública a la que se traspasaron las diligencias, de acuerdo con lo informado en el atestado y fue referido por Guardia Civil NUM005 que depuso en el acto del plenario. Los agentes que realizaron la persecución del acusado han aportado detalles concretos como que el mismo intentó durante la carrera deshacerse de las sustancias viendo como metía las manos en sus bolsillos, aunque no lo consiguió pues primaba la necesidad de no ser alcanzado. En definitiva, se carece de elemento objetivo alguno para concluir que la droga fuera incorporada posteriormente al atestado y no aprehendida en poder del acusado.

Por lo demás y en cuanto al elemento subjetivo del tipo, la intención de destinar las sustancias a su distribución a terceros, queda clara no sólo del acto de venta acreditado, sino también valorando otros indicios que ha aportado la prueba plenaria, tales como la ubicación del acusado en lugar conocido por afluencia de turistas jóvenes a las Discotecas de la zona, el elevado número de pastillas de MDMA y de dosis individuales que excede el del consumo individual ( circunstancia que, en cualquier caso, no ha sido alegada) , la variedad de sustancias, y finalmente de la posesión de efectivo en diversos billetes cuya procedencia no consta sea otra distinta y legítima, no otorgando credibilidad el Tribunal a la explicación del acusado de que procedían de la venta de gafas, aquella misma noche, al carecer al igual que el resto de sus manifestaciones de corroboración alguna.

Corolario, ha existido prueba de contenido incriminatorio suficiente para reputar al acusado autor del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tanto en relación con el envoltorio de cocaína vendido al turista y el resto de envoltorios conteniendo cocaína, como de las pastillas de MDMA, sustancias que poseía el acusado para destinarlas a su venta a terceros, estando ambas incluidas en los Convenios Ratificados por España como de las que causan grave daño a la salud de acuerdo con lo precedentemente expuesto (la cocaína en las Listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 sobre sustancias Estupefacientes, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 y el MDMA, en la Lista I del Convenio de Viena de 1971), conducta que colma las exigencias del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal

SEGUNDO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.-En cuanto a la pena concreta a imponer, hemos de partir de la pena objetiva señalada al tipo básico para sustancias que causan grave daño (de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga);

Dentro de ella y ateniéndonos a los criterios que impone el artículo 66.6º del Código Penal, individualizamos la pena de prisión en la mínima legal, dado que no concurren circunstancias que nos permitan apreciar una mayor gravedad del hecho, en relación con la venta al menudeo, señalando el importe de la multa en el duplo del valor de la sustancias, es decir la suma de 673.-€.

El impago de la multa dará lugar a la aplicación del artículo 53 del Código Penal, fijándose el periodo de 2 días responsabilidad personal para el caso de impago de la multa.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, ha interesado, al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del art. 89 del C.P., la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional, al constarle al acusado un Decreto Firme de Expulsión de fecha 14-08-2017. Cierto que la firmeza de la citada resolución administrativa no consta formalmente en autos, pero la misma ya había sido dictada y recurrida por el acusado en la fecha de formularse la acusación; y el acusado ha sido interrogado sobre ello en el juicio, contestando, a preguntas del Fiscal que el recurso ha sido desestimado. Hemos de partir de la base, por tanto, de la firmeza del Decreto de fecha 14-08-2017.

Frente a tal pretensión se opone el acusado alegando que ha contraído recientemente matrimonio y tiene un hijo que mantener y que está intentando regularizar su situación.

Expuesto cuanto antecede la cuestión ha de resolverse a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del Código penal, que en su redacción vigente, tras la L.O. 1/ 2015, dispone que

'1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.'

Como vemos, el precepto concibe la expulsión en clave imperativa para penas superiores al año de prisión, con la única excepción de que tal medida resulte desproporcionada, de acuerdo con las circunstancias del hecho y del autor; parámetros que, en nuestro caso, conducen a estimar la pretensión del Ministerio o Fiscal y por tanto a acordar la sustitución de la pena por la expulsión.

Y ello por cuanto el acusado no acredita que se trate de una medida desproporcionada, no bastando al efecto su mera manifestación de haber contraído matrimonio, o de tener un hijo, carentes de todo aval. Es decir, carecemos de información fidedigna sobre el arraigo. Y, en cambio, al Folio 70 de los autos, consta Información remitida por la Delegación del Gobierno que refleja que en fecha 14-08-2017 se dictó Decreto de Expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 4 años, respecto del acusado.

Si ponemos en relación estos datos con la fecha en que ocurren los hechos que ahora enjuiciamos, (12-09-2017) se llega a la conclusión de que el delito se comete cuando ya había sido dictado el Decreto de Expulsión y el mismo ya debía ser conocido por el acusado, todo lo cual abona la justificación de la medida.

En cuanto al periodo de duración de la prohibición de entrada se señala el mínimo legal de 5 años, por considerar que no existen elementos que justifiquen una mayor extensión y en coherencia con la extensión de la pena de prisión señalada.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el decomiso y destrucción de la droga intervenida así como el decomiso del dinero intervenido al acusado al haber quedado acreditada su ilícita procedencia.

SEXTO.-En materia de costas procesales es de aplicación la norma del artículo 123 del Código Penal, conforme al cual ' las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. En consecuencia, procede imponer al acusado el pago de las devengadas en esta instancia.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal a la pena de 3 años de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 673-€ con la responsabilidad subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago, así como le condenamos al pago de las costas causadas.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio Nacional por un periodo de 5 años.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y metálico intervenidos a los que se dará el destino legal; comunicándose dichas circunstancias a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones (Ley 17/2003 de 29 de Mayo por la que se regula el Fondo de bienes Decomisados por tráfico de Drogas y otros delitos relacionados.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.

Comuníquese esta sentencia a la autoridad gubernativa en materia de extranjería, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional séptima de la ley Orgánica 19/2003 de 23 de Diciembre.).

Notifíquese esta sentencia a las partes instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, por los Ilmos/as Magistrados/as que la firman, de lo que doy fe.

'Conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'