Sentencia Penal Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1363/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402148220181000563

nº Procedimiento : Apelación sentencia violencia sobre la mujer 1363/2018

Asunto: 301634/2018

Proc. Origen: Juicio Rápido 358/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 6 DE CORDOBA

Negociado: Y

Apelante: Amparo

Procurador: ELENA MARIA COBOS LOPEZ

Abogado: CESAR GARCIA DE LUJAN SANCHEZ DE PUERTA

Apelado: Marino

Procurador: ISABEL MARIA GARCIA SANCHEZ

Abogado:. MANUEL FERNANDEZ POYATOS

S E N T E N C I A nº 118/2019

Magistrados:

Félix Degayón Rojo

Juan Luis Rascón Ortega

José Francisco Yarza Sanz

En la ciudad de Córdoba, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida por los magistrados arriba expresados, ha visto el presente rollo de apelación en el que ha sido parte apelante Amparo -asistida por la procuradora Elena María Cobos López y defendida por el letrado César García de Luján Sánchez de Puerta-, y en el que han intervenido también el Ministerio Fiscal y Marino -asistido por la procuradora Isabel María García Sánchez y defendido por el letrado Manuel Fernández Poyatos-.

El segundo magistrado citado es el ponente de la causa, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juicio rápido arriba referido se dictó sentencia el día 4 de octubre de 2018 en el que constan los siguientes hechos probados: Se considera probado y así expresa y terminantemente se declara que el acusado, Marino, mayor de edad y con antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Amparo, habiendo roto la relación a la fecha de la denuncia, y teniendo en común una hija de 13 años de edaD.

El día 24 de agosto de 2018 el acusado mantuvo una conversación telefónica con Elvira, hija reconocida por el acusado, de 15 años de edad, en el curso de la cual el acusado trataba de obtener información sobre las relaciones sentimentales que pudiera mantener Amparo en la actualidaD. En un momento de la conversación el acusado le dijo a Elvira 'los muertos de tu madre y los muertos del Orejas, al Orejas... a los ocho meses de alejamiento lo mato ', pudiendo ser Orejas la actual pareja sentimental de Amparo, y antiguo amigo íntimo de don Marino.

No se ha acreditado que en fecha no determinada el acusado, con el fin de sonsacar y averiguar circunstancias sobre la vida de Amparo solicitara a conocidos suyos que circularan por la cercanía de la vivienda de Amparo, ni que se dirija a amigas y conocidas de Amparo con el fin de sonsacarles circunstancias sobre la nueva relación que mantiene con su pareja actual.

SEGUNDO.-En tal resolución se puede leer el siguiente fallo: Que debo absolver y absuelvo a Marino del delito de amenazas y de acoso en el ámbito familiar de que fue acusado con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de las costas procesales de oficio. Álcense, en su caso, las medidas cautelares acordadas en las actuaciones.

TERCERO.-Contra la citada sentencia, Amparo interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por no creerla ajustada a derecho, interesando su revocación para que se dicte sentencia en la que se condene a Marino por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género a las penas de 9 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 3 años y prohibición de aproximarse a la víctima o a su domicilio o a su lugar de trabajo o estudio en una distancia de 200 metros durante dos años, y de un delito de acoso a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 90 días, así como la prohibición de aproximarse a la víctima o a su domicilio o lugar de trabajo o estudio en una distancia de 200 metros por un tiempo de dos años, debiéndosele imponer también las costas de la primera instancia y de este recurso.

CUARTO.-Trasladado el recurso a las demás partes, argumentaron sobre él lo que tuvieron por conveniente: Marino pidió la desestimación del recurso interpuesto por entender que la sentencia dictada por el juez de lo Penal estaba ajustada a derecho.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 20 de noviembre de 2018, se forma el rollo correspondiente, turnándose la ponencia y fijándose como día para la deliberación el 7 de marzo de 2019.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida y el objeto de recurso

En la primera instancia, el juez ha dictado una sentencia en la que, después de hacer una valoración de la prueba practicada en plenario, asienta un relato fáctico que contiene los siguientes datos:

1º. Marino y Amparo mantuvieron una relación sentimental que se rompió el día de la denuncia, y fruto de la cual tienen una hija común de trece años de edaD.

2º. El día 24 de agosto de 2018, Marino mantiene una conversación telefónica con Elvira, hija reconocida por este hombre que tiene 15 años de edad, en el curso de la cual, entre otros extremos, este le dice a la menor: '...los muertos de tu madre y los muertos del Orejas, al Orejas...a los 8 meses de alejamiento lo mato...'.

3º. Amparo estaba escuchando esa conversación a través del mecanismo 'manos libres' del teléfono.

4º. El ' Orejas' es la actual pareja sentimental de Amparo, y fue antiguo amigo íntimo de Marino.

5º. No se ha acreditado que en fecha no determinada el acusado, con el fin de sonsacar y averiguar circunstancias sobre la vida de Amparo, solicitara a conocidos suyos que circularan por la cercanía de la vivienda de Amparo, ni que se dirija a amigas y conocidas de Amparo con el fin de sonsacarles circunstancias sobre la nueva relación que mantiene con su pareja actual.

A esas conclusiones fácticas, entre otras, llega el juez tras atender las declaraciones del acusado, de la víctima y de la menor testigo que fueron oídas en plenario, así como de tener en cuenta la documental constituida por un audio escuchado en el plenario.

Desde esta particular narración histórica que hace la sentencia, el juez de lo Penal concluye que la persona acusada no cometió ni el delito el delito de amenazas ni el de acoso a su expareja.

Y frente a tal veredicto judicial, la recurrente alega de manera difusa dos motivos sustantivos: 1º, la errónea valoración de la pruebas que hace el juez de la primera instancia y que le lleva a no dar por probado el acoso que es motivo de acusación penal; 2º, la infracción, por indebida inaplicación, del artículo 171. 4 y 5 del Código Penal.

Con carácter previo al análisis de cada uno de los motivos de apelación invocados por la recurrente, es preciso salir al paso de dos errores materiales meramente formales detectados en esta causa y que tienen que ver con el nombre correcto tanto del acusado como de la víctima. Respecto del primero, indicar que la identificación adecuada que aparece a lo largo de todo el proceso y hasta llegar al órgano judicial de enjuiciamiento es la de Marino y, por razones que se desconocen, en el juzgado de lo Penal se cambia el segundo apellido de esta persona por el de Faustino, un apellido que obviamente no se corresponde con el del encausado tal y como se puede comprobar por el documento que aparece registrado al folio 92 de las actuaciones. Respecto al nombre de la víctima, que en toda la causa aparece como Amparo, en el petitumdel recurso de apelación interpuesto por ella y a la hora de señalar a quién afectan las prohibiciones de comunicación y acercamiento, se habla incomprensiblemente de ' Zaida'. Se trata de simples errores tipográficos que, afectando como afectan a la sentencia dictada en la primera instancia y al fallo final, merecen la corrección de oficio que va a propiciar esta otra sentencia al amparo de lo previsto en el artículo 267 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO.-La supuesta valoración errónea por el Juez de lo Penal de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y la inmediación judicial

Tratando de darle soporte fáctico a la acusación que ha planteado por el delito de acoso ex artículo 172 ter del Código Penal , Amparo invoca error en la valoración de su propia declaración en que ha incurrido el juez de la primera instancia, entendiendo que la misma en sí misma es suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que tiene el acusado y motivar un pronunciamiento condenatorio por ese delito. Una invocación que hace, pese a las claras exigencias del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin pedir expresamente la nulidad de la sentencia impugnada y, más todavía, sin justificar 'la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia'.

Pues bien, partiendo del análisis lógico que hace el juez de la primera instancia penal de la única prueba presentada por la recurrente para tratar de acreditar el delito de acoso -su propia declaración, que está trufada de sospechas, conjeturas e inconcreciones-, cuando la misma tuvo oportunidad de ofrecer al juzgador un completo acervo probatorio de carácter personal sobre tal pretensión incriminatoria, hemos de decir que ante tal vacío probatorio es natural que un juez imparcial opte por lo que la Constitución le obliga a optar, esto es, por el derecho fundamental y expansivo que tiene todo acusado penal a la presunción de inocencia, y que se manifiesta al final del juicio en este caso a través del principio procesal de actuar a favor del reo en caso de duda racional como la que explicó adecuadamente en su sentencia, la misma duda que le generaría tal conjunto probatorio a cualquier observador imparcial que se preciara de serlo y de intentar hacer Justicia.

Y, a partir de ahí, ya solo cabe afirmar que en esta segunda instancia el órgano de apelación no puede modificar esos hechos probados sentados en la primera sentencia para provocar la condena de alguien que antes no había sido condenado, sin examinar directa y personalmente los testimonios de todos en un debate público y en el que se respete el derecho de contradicción de parte.

Ese reconocimiento expreso a la inmediación judicial lo viene haciendo nuestro Tribunal Constitucional desde la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre, que ha ratificado recientemente ( sentencia nº 184/2013, de 4 de noviembre), siguiendo así la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , que ha sido consolidada en la sentencia de 15 de junio de 2017, caso Atutxa y otros c. España ) que impone que, por respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Pues bien, ese reconocimiento a la inmediación judicial, tan extendido en nuestra jurisprudencia de Derechos Humanos, es ya ley en nuestro país, estando expresamente consagrado en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2', precepto éste que, a su vez, hace referencia a la petición de anulación de la sentencia absolutoria por la acusación, condicionada a justificar distintos motivos (irracionalidad de la motivación fáctica de la sentencia, apartamiento de las máximas de experiencia en tal motivación, u omisión de valoración de prueba).

Y es que lo que, al fin y al cabo, pretende la parte apelante no es otra cosa que sustituir directamente, con su particular e interesada valoración de parte de la prueba personal practicada, la razonada y razonable que hace un juez imparcial, sin preocuparse siquiera de plantear la revisión de tal valoración de prueba en esta segunda instancia en los términos legalmente establecidos.

Así las cosas, la pretensión condenatoria directa de la recurrente resulta contraria a un proceso con todas las garantías, porque este tribunal no puede condenar a través de recurso a quien había sido absuelto en la primera instancia, ni siquiera empeorar mínimamente su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados-, y sin haber celebrado una vista pública en que esa actividad probatoria se haya desenvuelto con todas las garantías constitucionales y legales.

En consecuencia, este primer motivo de apelación va a ser desestimado.

TERCERO.-La supuesta infracción, por indebida inaplicación, del artículo 171.4 y 5 del Código Penal

Como se puede apreciar por el contenido del recurso de apelación que hace, en segundo lugar la recurrente combate la sentencia por la indebida inaplicación del artículo que se acaba de reflejar del Código Penal entendiendo que el acusado la amenazó en la conversación telefónica que el mantuvo con su hija menor de edaD. A partir de ahí, solicita la condena penal del acusado en los términos propuestos en la audiencia celebrada el día 5 de septiembre de 2018 ante la jueza de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba y que aparece recogida entre los folios 55 y 58 de las actuaciones. Entonces, se trata de una impugnación que está basada en la infracción de precepto del ordenamiento jurídico, el artículo 171 del Código Penal, y que puede permitir, en su caso, una directa condena en la segunda instancia por error de derecho y nunca de hecho, según disponen los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como sabemos, en el artículo 171.4 y 5 de tal precepto legal se castiga al que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia..a presencia de menores. De ese literal se desprende que los elementos constitutivos de este delito de amenazas leves en el ámbito familiar son:

1º. Un anuncio por parte del delincuente a su víctima de un mal verosímil que constituya alguno de los delitos previstos en el artículo 169 del Código Penal;

2º. El mal por causar ha de afectar a la persona de la víctima, a alguien de su familia o a otra persona con la que pueda estar íntimamente vinculado;

3º. La víctima ha de ser la pareja sentimental del autor del delito, o debió de serlo antes;

4º. El anuncio debe de producirse a presencia de menores de edad, jugando esta circunstancia en agravación de la responsabilidad penal que contrae el delincuente;

5º. Por las circunstancias concurrentes al tiempo del puntual anuncio del mal, la amenaza ha de ser tenida socialmente como leve y no como grave;

6º. La infracción criminal tiene que producirse en el exclusivo ámbito de la relación de pareja y ha de estar contextualizada por el intento de sojuzgamiento del hombre hacia la mujer, con el consiguiente quebranto de los principios de igualdad y dignidad humana que han de reinar siempre en la relación de pareja existente o que existió.

Y ocurre que en el relato fáctico de la sentencia recurrida se puede leer que, en la conversación telefónica que mantuvieron, el acusado dirigió hacia la hija de la recurrente la siguiente expresión: '...los muertos de tu madre y los muertos del Orejas, al Orejas...a los 8 meses de alejamiento lo mato...'. A partir de ahí, y como con acierto sostiene la recurrente, una interpretación literal, lógica y sociológica de las expresiones escritas recibidas por la menor llevan a concluir que la misma sufrió el anuncio de un mal constitutivo de delito, siquiera de carácter leve, que merece puntual reproche penal:

1º. El mal anunciado es la muerte de una persona.

2º. Quien lo anuncia es una persona con antecedentes penales y despechada porque la mujer que fue su pareja lo es ahora de un hombre que fue muy amigo suyo.

3º. Esa persona cuya muerte se anuncia es la actual pareja sentimental de la recurrente, y fue 'antiguo amigo íntimo del acusado' -en palabras de la sentencia impugnada-.

4º. El anuncio lo recibe la hija de la víctima, menor de edad y que convive con esta, y le llega directamente a la propia víctima porque, según reconoce tal sentencia en sitio indebido -en el fundamento jurídico primero- '...estaba escuchando perfectamente la conversación puesto que se puso el manos libres...'.

5º. Aunque el mal anunciado resulta en sí mismo grave, el anuncio es aislado y episódico, y no está corroborado por ninguna otra actitud o conducta del anunciante que confirme su persistencia homicida, con lo que hemos de darle a la amenaza la categoría de leve.

6º. Como es natural, el solo anuncio del mal ha generado inquietud y desasosiego en la mujer aquí recurrente hasta el punto de haberla llevado a formular inmediata denuncia y, parece por lo que cuenta la sentencia, a romper drásticamente la relación afectiva que tenía con el hombre que anuncia el mal para un tercero muy próximo a ella.

Entonces, en el relato fáctico de la sentencia dictada en la primera instancia se describe un delito de amenazas leves que comete el acusado frente a quien fue su pareja sentimental y a presencia de su hija menor, y, por eso, la resolución impugnada, que lo absuelve de esa infracción penal, infringe el artículo 171.4º y 5º (apartado 2) del Código Penal, precepto legal que debió de aplicarse al caso que nos ocupa por el juez de lo Penal porque en la narración histórica de su sentencia se describen todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos propios de ese tipo penal.

En consecuencia, en este punto de impugnación el recurso va a ser estimado con las consecuencias penológicas que se dirán de inmediato.

CUARTO.-La condena de Marino como autor de un delito de amenaza leve a su expareja en presencia de menor y en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad

Como acabamos de apuntar, Marino comete un delito de amenaza leve a su expareja que está descrito en el artículo 171.4 y 5 (apartado 2) del Código Penal: al que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia..en presencia de menores...Y lo comete porque ya sabemos que el acusado amenazó a la mujer que lo acusa, con la que tuvo una relación estable afectiva y con la que comparte una hija menor de edad, con causar un mal cierto y determinado a la actual pareja de la apelante, amenaza que deslizó en una conversación con una hija menor de edad que estaba escuchando la propia víctima y que, por sí misma, contenía una abierta y clara voluntad de amedrentar a esta y a su entorno íntimo que no puede consentir ni siquiera el derecho penal porque tal conducta antisocial merece el reproche penal sereno, firme y proporcionado que ofrece el mencionado precepto legal.

A partir de ahí, toca concluir que, tratándose de una amenaza episódica y leve pero que se dirige a presencia de una menor de edad y que afecta a una víctima que ya fue objeto de acoso por el aquí acusado, según reconoce la sentencia dictada el 20 de julio de 2018 por la jueza de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba, la sanción que merece este es la de nueve meses y un día de prisión -se elige pena privativa de libertad porque la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad en su día impuesta por el delito de acoso parece no haber dado el fruto resocializador debido-, la que irá acompañada por la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un mes y a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante aquel tiempo de condena, fijándose, añadidamente y al amparo de los artículos 57.2 y 48 del Código, la prohibición al acusado de aproximarse a menos de 200 metros de donde se encuentre la víctima o de comunicar con ella por cualquier medio durante dos años, y no procediendo realizar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil ex delictoporque nadie lo ha solicitado, aunque sí sobre las costas procesales causadas en la primera instancia derivadas del delito que aquí se reconoce porque deberán de imponérsele al acusado por aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-Costas procesales

En los razonamientos jurídicos anteriores se anuncia la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, tesitura procesal en la que sólo cabe la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia, tal y como impone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Amparo contra la sentencia dictada el día 4 de octubre de 2018 por el Juez de lo Penal Número Seis de Córdoba en el Juicio Rápido nº 358/2018 y, en consecuencia, revocando en parte el fallo de dicha resolución:

PRIMERO.-Condenamos a Marino -como autor responsable de un delito de amenaza leve a su expareja a presencia de una menor y en el que no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad- a las siguientes penas:

1ª. Nueve meses y un día de prisión.

2ª. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertaD.

3ª. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un mes.

4ª. Prohibición de acercamiento en menos de 200 metros al lugar en que se encuentre Amparo, de su casa y de su lugar de trabajo, durante dos años.

5ª. Prohibición de comunicación por cualquier medio con Amparo durante dos años.

SEGUNDO.-Imponemos al acusado las costas procesales de la primera instancia causadas por el delito motivo de condena, y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

TERCERO.-Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, que deberá prepararse ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Una vez verificado, expídase testimonio y remítase al juzgado de procedencia para su ejecución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.