Sentencia Penal Nº 118/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0005954
Procedimiento Recurso de Apelación 14/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Roque
PROCURADOR D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
D./Dña. Segundo
PROCURADOR D./Dña. ALVARO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 118/2019
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a once de junio de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos.
Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 14/2019, correspondiente al
Procedimiento Abreviado nº 1066/2017, procedente de la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid,
siendo partes apelantes el procurador D. ÁLVARO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación
de Segundo , asistido por la letrada D.ª ANGELINA CASTILLO HARO y el procurador D. PEDRO EMILIO
SERRADILLA SERRANO, en nombre y representación de Roque , asistido por la letrada D.ª MARTA
GONZÁLEZ DEL ALBA y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 , en autos PA nº 1066/2017, con el siguiente fallo: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Roque y Segundo , cuyos datos de filiación constan en la presente causa, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena, a cada uno, de: cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, ordenándose su destrucción. Et dinero aprehendido a los condenados, se aplicará al pago de los pronunciamientos económicos contenidos en esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se les hubiera aplicado a otra.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. ÁLVARO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Segundo , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se le absuelva, o subsidiariamente, se reduzca la pena al mínimo del marco legal del 368 de sustancias que no causan grave daño a la salud, o subsidiariamente, al menos se reduzca la pena al mínimo.

Asimismo por el procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO, en nombre y representación de Roque , se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó procedentes y solicitando se dicte sentencia revocando la de instancia y absolviéndole del delito por el que viene condenado y alternativamente se aplique el art. 368, segundo párrafo.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por el procurador D. ÁLVARO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en la representación ya señalada, se formuló adhesión al recurso de apelación del otro acusado.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 14/2019 y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN PARCIALMENTE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que QUEDARÁN REDACTADOS DE LA SIGUIENTE MANERA : Sobre las 01:15 horas el día 11 de diciembre de 2016, los acusados Roque y Segundo , mayores de edad, con DNI, respectivamente, números NUM000 y NUM001 , el primero sin antecedentes penales y el segundo con antecedentes no computables en este procedimiento, entraron en el bar-restaurante Ojalá, situado en la c/ Espíritu Santo con c/ San Andrés, de Madrid, entregando Segundo a una mujer una bolsita a cambio de 50 euros.

Dicho intercambio fue presenciado por dos agentes de la Policía Local de Madrid, que iban de paisano, patrullando por la zona, encontrándose uno de ellos en el interior del local y el otro en el exterior, al lado de un amplio ventanal, desde el que se divisaba el interior del bar, los cuáles actuaron de inmediato, procediendo a decomisar a la mujer la bolsita en cuestión, que contenía lo que resultó ser 5,406 gramos de resina de hachís y 4,535 gramos de cocaína, al 24,3 % de pureza (1,102 gramos netos) Asimismo a Segundo se le encontraron 50 euros, entregados como pago de la transacción, más otros 210 euros, provenientes de la actividad de tráfico de drogas. Y a Roque 420 euros.

La sustancia intervenida ha sido tasada en 6,32 euros, respecto de la resina de hachís, vendida por gramos y en 58,65 euros respecto de la cocaína, vendida igualmente por gramos.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 , por la que se condena a Roque y a Segundo , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art.

368. 1, inciso primero del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad, a las pena, a cada uno, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia de diez días y pago de costas procesales.

Se acuerda, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, así como la aplicación del dinero aprehendido al pago de los pronunciamientos económicos contenidos en esta causa

TERCERO.- Examinadas las alegaciones de las partes apelantes y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede estimar el recurso formulado por Roque ; estimando parcialmente el de Segundo , en los términos que se dirán.



CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN formulado por el Procurador D. ÁLVARO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Segundo .

A.- El recurso planteado alega como primer motivo error en la valoración de la prueba. Vulneración del art. 24 CE , por ser incongruente la sentencia. Falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Pese al enunciado del motivo, el desarrollo argumental del motivo se centra dos aspectos. Por una parte que debe considerarse que se ha roto la cadena de custodia de la droga incautada. Y por otra parte que, dado que en el atestado no se hace referencia al hachís, mientras que en las declaraciones de los agentes de policía se habló todo el rato de cocaína, y no habiendo comparecido la presunta compradora, no consta acreditado que los investigados entregaran una sustancia que cause grave daño a la salud, por lo que no puede aplicarse la tipología más grave.

Por último, señala el motivo que no se aprehendió a ninguno de los investigados sustancia alguna, siendo el dinero ocupado de lícita procedencia.

El examen de las actuaciones y de la prueba obrante en las mismas, lleva a la Sala a desestimar el motivo.

Por lo que respecta a la ruptura de la cadena de custodia, ya alegada en la instancia, la respuesta dada por el Tribunal a quo, rechazando la alegación, está suficientemente razonada y es correcta a juicio de esta Sala.

No se aprecia la denunciada ruptura de la cadena de custodia, pudiendo seguirse el trayecto recorrido por la sustancia intervenida hasta que llega al Instituto Nacional de Toxicología. Lo que se aprecia es una sucesión temporal de fechas, en su orden cronológico lógico. Así el oficio de la Policía 'remitiendo sustancia estupefaciente' es de 11 de diciembre de 2016. (fol. 22). Se recibe en el INT el 27 de diciembre de 2016. El análisis se realiza el 4 de enero de 2017 y el 10 de enero siguiente se emite el dictamen pericial. (fol. 69 y ss.) Dicha sucesión de fechas, como decimos supone un desarrollo cronológico lógico, en el sentido de que las distintas actuaciones: remisión, recepción, análisis y emisión del informe son sucesivas y traen causa una de la anterior.

El oficio de remisión de la Policía está identificado con su referencia (N/REF 53858) y describe el material remitido, así como la identificación de las personas vinculadas a los hechos (investigados y compradora).

El material remitido es recibido por el INT, ligándolo al oficio de remisión. Por otra parte la descripción que hace el Instituto del material remitido es plenamente coincidente con el que se describe en el oficio de remisión.

La convicción de la Sala de instancia de que no existe ninguna anomalía en la cadena de custodia, es razonable y debe mantenerse, debiendo primar la concordante identificación de la sustancia que se establece en el oficio y en el dictamen, más que en las fechas, pues pese a que el agente de Policía Nacional NUM002 manifestó que la fecha correcta de remisión, es la que aparece en el oficio de la Policía (11-12-2016), también manifestó que no puede decir cuando se entregó, por lo que cabe pensar que es una mera equivocación del testigo, que se limitó a afirmar la fecha del oficio remisorio, sin que pueda descartarse - como señala la Sala de instancia, es muy frecuente-que el oficio se redactara con la fecha del 11-12-2016, pero la remisión se realizara materialmente en la fecha de recepción en el INT.

La perfecta identificación de lo remitido, de acuerdo con lo incautado y lo recibido en el INT, permite afirmar la correcta trazabilidad e integridad de la cadena de custodia.

Por lo que se refiere a la afirmación de que en atestado no se hace referencia al hachís, basta la mera lectura del fol. 2, párrafo 4º, para comprobar que se hace referencia a que a la identificada como Flora , al parecer la compradora, se le ocupa, en el interior del paquete de tabaco una bolsita de plástico, conteniendo 'una sustancia de color marrón al parecer hachís y otra de color blanco al parecer cocaína'.

En su declaración en la vista el agente de la Policía Local nº NUM003 habla igualmente de hachís y de cocaína.

Por último la incomparecencia de la compradora resulta irrelevante, en la medida en que existen otras pruebas: la ocupación de la droga y su análisis pericial y la testifical de los agentes, que vieron el intercambio, que permiten sostener la imputación de que el recurrente hizo entrega de una bolsita de plástico, conteniendo, una vez analizadas, dos clases de drogas Hachís y cocaína, a cambio de 50 euros.

El que no se les ocupara al recurrente o al otro acusado droga en su poder, aunque sí dinero, sin perjuicio de lo que diremos, al examinar el segundo recurso de apelación, resulta respecto del ahora recurrente irrelevante, por la misma razón, a la vista de la prueba practicada.

No se aprecia, en consecuencia, el denunciado error en la valoración de la prueba, en los términos en que se ha desarrollado el motivo.

B.- Como segundo motivo se aduce, subsidiariamente al anterior, el principio in dubio pro reo.

El motivo debe ser desestimado.

Al respecto cabe traer a colación la doctrina que al respecto tiene establecida el Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de 15-9-2017 , que en relación al citado principio establece: 'Antes de adentrarse en el resto del razonamiento, conviene despejar el argumento del recurrente de que el principio 'in dubio pro reo' deba conducir a proclamar un quebrantado de su derecho a la presunción de inocencia. Pese al estrecho parentesco entre ambos, el principio 'in dubio pro reo' solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal hubiera expresado o mostrado sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra, es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado, cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a que el órgano de enjuiciamiento dude, tal y como el recurso pretende, sino que impone la absolución en aquellos supuestos en los que, una vez valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado; lo que aquí no acontece ( SSTS 677/2006, de 22 de junio , 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio ).

En definitiva, como señala la STS 27-9-2016 carece 'de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso -- STS 244/2011 , 844/2011 --.' Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS. 25-4-2018 ), para el examen de la procedencia o no de la aplicación del principio in dubio pro reo, se debe, en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba ' , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En el caso presente y en relación al primer punto, debemos afirmar que ha existido prueba de cargo, con aptitud para servir como tal, regularmente introducida en el proceso y practicada con sujeción a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción.

Dicha prueba de cargo viene constituida por el hecho de la ocupación de las sustancias ilícitas: hachís y cocaína, identificadas y pesadas pericialmente, lo que no ha sido impugnado por la defensa y la testifical ofrecida por los agentes de policía intervinientes, singularmente los dos agentes de la Policía Local de Madrid, que pudieron observar la venta de las sustancias a una tercera persona a cambio de dinero.

La prueba de cargo resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, reconocida en el art. 24.2 CE , tratándose de prueba directa, que ha alcanzado pleno valor probatorio en el acto de la vista, y frente a la que la declaración del recurrente se revela meramente exculpatoria sin mayor apoyo probatorio.

Por último la Sala ha expuesto de forma razonada y razonable, la valoración de cada prueba en relación con el recurrente, conforme al art. 741 L.E.Crim ., por lo que existe una motivación correcta y suficiente, traduciéndose en la expresión de la convicción que alcanza sobre la culpabilidad del recurrente, no habiendo manifestado tener dudas al respecto, por lo que, en definitiva, no se ha infringido, por inaplicación, el principio in dubio pro reo.

C.- Como tercer motivo se alega infracción de normas del ordenamiento jurídico. Vulneración del art.

24 CE , en sus facetas de tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a una sentencia debidamente fundamentada e indebida aplicación del art. 368 CP , defectuosa aplicación del art. 62 CP , inaplicación del principio in dubio pro reo e indebida inaplicación del art. 20.1 , 20.2 , 20.4 , 21.1 , 21.2 , 21.3 , 21.6 y 21.7 CP .

La alegación y examen del motivo esgrimido debe partir del respeto al relato de hechos probados, en cuanto no ha quedado desvirtuado en virtud de los motivos anteriores.

En relación a la vulneración del art. 24 CE , la mera lectura de la sentencia, como ya hemos expuesto, permite comprobar que contiene la suficiente motivación para satisfacer las exigencias de dicho requisito, expresando la valoración que realiza la Sala de instancia de las pruebas practicadas y su resultado, a los efectos de la convicción que alcanza el Tribunal a quo, pudiendo la defensa conocer las razones fácticas y jurídicas que llevan a dicho tribunal a condenar al recurrente. Por otra parte la alegación debe desestimarse por cuanto que en sustancia, lo que hace es volver a hacer un juicio valorativo del resultado de la prueba, desde su perspectiva, siendo que en los anteriores motivos han sido examinadas y desestimadas las alegaciones fácticas que ahora plantea.

Resulta confuso el párrafo en el que se hace referencia al informe del SAJIAD y el alcance que quiere darle, por lo que si nadie lo impugnó, habrá que estar a la valoración que hace la Sala de instancia.

El informe del SAJIAD (fols. 69-72), es concluyente y establece 'que no se puede acreditar ningún tipo de problemática relacionada con el uso de sustancias psicoactivas'. La mera impugnación de la parte no invalida el informe, que puede ser valorado, debiendo significarse que por la defensa no se ha aportado ninguna otra prueba que contradiga la citada conclusión.

Por otra parte hay una patente falta de argumentación en el motivo acerca de la alegada indebida aplicación de los artículos que se citan, referidos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del recurrente, por lo que no puede la Sala valorar la bondad de la impugnación.

En relación a la indebida inaplicación del principio in dubio pro reo, debemos dar por reproducido el anterior apartado, en el que rechazamos dicha alegación.

Por último, en cuanto a la alegación de la aplicación indebida del art. 368 C. Penal , su desestimación viene de la mano del respeto al relato de hechos probados, de manera que conforme al mismo, en relación al recurrente, la tipificación y consiguiente condena por los hechos acreditados, como un delito del art. 368, párrafo primero del citado testo legal, es correcta y debe mantenerse.

D.- Como último motivo del recurso se alega la incorrecta aplicación de los arts. 16 y 62 C. Penal .

Señala el motivo que la sentencia de instancia no fundamenta la razón por la que se impone 4 años de prisión y no la pena mínima.

Examinado el fundamento quinto de la sentencia impugnada, efectivamente cabe comprobar que adolece de la suficiente y necesaria fundamentación, pues la simple referencia a que es la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, si bien vale para el cumplimiento del principio acusatorio, no satisface las exigencias de una debida motivación de la graduación de la pena que se impone, cuando se hace por encima del mínimo legal.

En el caso presente no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, la cantidad de droga vendida en de pequeña entidad y no se señalan circunstancias del hecho o personales del acusado, que justifiquen la imposición de los cuatro años de prisión, un año por encima del mínimo previsto en el art.

368, párrafo primero, primer inciso del C. Penal , tipo penal por el que se condena al recurrente.

En consecuencia debe estimarse la petición subsidiaria planteada y revocar parcialmente la sentencia de instancia, en sentido de imponer al acusado Segundo la pena de 3 años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.



QUINTO.- RECURSO DE APELACIÓN formulado por el Procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO, en nombre y representación de Roque .

El recurso planteado formula como petición principal la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra de tenor absolutorio, y con carácter subsidiario plantea la calificación de los hechos como constitutivos de un delito del subtipo atenuado, previsto en el art. 368, párrafo 2 del C, Penal .

En relación a la petición principal, el recurso se articula sobre la base de cuatro motivos, que tienen en común la impugnación de la valoración de la prueba, que respecto del recurrente, hace la Sala de instancia, y que considera errónea. Por una parte porque no se ha practicado la suficiente prueba de cargo, y la practicada es contradictoria y por otra parte al no haber tenido en cuenta las circunstancias alegadas por la defensa del recurrente, relativas a que no se le ocupó droga encima y el dinero era de lícita procedencia.

Dicho planteamiento permite a la Sala un tratamiento conjunto de los motivos por los que el recurso solicita la revocación de la sentencia.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- En primer lugar hay que afirmar que la sentencia de instancia en absoluto infringe el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE , dado que se han observado las garantías procesales de un juicio justo, habiéndose practicado las pruebas propuestas por las partes, con sujeción a contradicción.

La sentencia de instancia, por otra parte, basa su pronunciamiento condenatorio en la aportación a la causa de prueba de cargo apta para servir a tal fin y regularmente traída al proceso, como ya hemos expuesto al analizar el recurso precedente.

b.- Cuestión distinta es si la prueba de cargo practicada es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado o si ha sido erróneamente valorada.

Ciertamente no se ocupó al acusado ninguna cantidad de droga, circunstancia que por cierto también concurre en el otro acusado. Lo anterior no significa que no puedan ser imputados y condenados en su caso, por un delito contra la salud pública, dado que en el caso presente la acción típica que les imputa el Ministerio Fiscal, de las descritas en el tipo penal del art. 368 C. Penal , no es la de tenencia de droga preordenada al tráfico, sino la realización de un acto de tráfico, como es la venta de la sustancia ilícita, materialmente imputada al otro acusado, y en forma de colaboración sustancial mediante otros actos al recurrente.

Concretamente a este último se le atribuye la realización de una actividad de vigilancia y control, mientras el coacusado procedía al intercambio de la droga por dinero.

Como señalan las STS. 1-10.2002 , 17-12-2003 , 14-2-2005 , 10-12-2007 y 12-11-2013 , la 'vigilancia ha sido considerada siempre equiparable a la autoría, si hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial, en pro del aseguramiento e impunidad del hecho.' La atribución de dicha actuación de colaboración al aseguramiento de la conducta delictiva enjuiciada, se fundamenta en las declaraciones de los agentes de la Policía Local, que intervinieron en los hechos. Dichos testigos delimitan la conducta de cada uno de los acusados, describiendo la de Segundo como quien entrega la droga a la compradora y recibe a cambio los 50 euros y la del recurrente realizando una vigilancia y control del local y de quienes estaban en el mismo, para lo que estaba algo distanciado del otro acusado y de la compradora. Describe su conducta como de vigilancia o de actitud vigilante.

Examinada la prueba practicada, procede estimar el recurso planteado por esta parte, al entender la Sala que no ha quedado suficientemente acreditado que existiera una actividad concertada entre ambos acusados, con distribución de funciones, cumpliendo el recurrente la de vigilancia, como una conducta activa dirigida a asegurar el fin ilícito de la venta de droga.

Aun cuando debe considerarse acreditado que ambos acusados acudieron al local juntos, de ello no se deriva necesariamente el concierto entre ellos para la comisión del delito que se imputa al recurrente. La conducta que se describe por los agentes: de vigilancia, o en actitud vigilante, en el caso presente puede ser equívoca, o si se quiere no tiene una clara y única significación de colaboración con el otro acusado para el mencionado fin aseguratorio, y ello por el carácter aislado de dicha conducta (no se trata de alguien que tenga antecedentes en el mundo del tráfico ilícito, ni hay conductas anteriores o posteriores el día de los hechos - fueron detenidos inmediatamente de realizar la venta-que apuntalen el concierto de voluntades de los dos acusados.

Aun cuando el recurrente conociera que el otro acusado llevara droga consigo y su intención de venderla, ello no implica su colaboración activa en la comisión del delito, pues bien pudo haber concertado la cita el otro acusado con la compradora por su exclusiva cuenta, lo que explicaría que el recurrente estuviera apartado de los mismos, mientras se producía el intercambio. Así las cosas la actitud vigilante, que no deja de ser una apreciación subjetiva, aun cuando haya sido apreciada desde la óptica de un testigo con experiencia policial, en el presente caso, a juicio de la Sala no permite excluir de manera categórica otro significado atípico, como el de ser mero acompañante del otro acusado, que no colaborador activo, que, como exponíamos, debe apreciarse en la función de vigilancia, para configurar una conducta típica del tráfico de drogas o de su favorecimiento.

Cobra así relevancia el que no se le ocupara droga, aunque ya hemos dicho que no es, como ocurre en el caso presente, una circunstancia determinante, puesto que tampoco al vendedor se le ocupó. Y también cobra relevancia, en este caso mayor, el que haya dado una posible explicación del origen lícito del dinero que se le ocupó, que aun cuando en cantidad ciertamente significativa (420 euros), no podemos descartar sea fruto del negocio que ejerce, como agente financiero, a la vista de la documental aportada por la defensa.

En definitiva, a juicio de esta Sala, la prueba de cargo, dado el alcance expuesto de la misma y la contraposición de la prueba de descargo, habiendo negado el acusado su intervención en los hechos ilícitos enjuiciados, no permite tener por suficientemente desvirtuado el principio de presunción de inocencia, al ser la prueba de cargo practicada insuficiente a tal efecto, por lo que procede, como anunciábamos, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia respecto del recurrente, dictando la presente, de tenor absolutorio.

Dicho pronunciamiento absolutorio implica declarar de oficio las costas causadas en la primera instancia respecto del recurrente.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO, en nombre y representación de Roque , y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. ÁLVARO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Segundo , frente a la sentencia de fecha 15 de octubre de 2018, dictada por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1066/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en los siguientes términos: a) QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Roque del delito contra la salud pública por el que viene condenado, declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia respecto al mismo.

b) Que procede fijar la pena de prisión impuesta a Segundo , por los presentes hechos por los que viene condenado, en TRES AÑOS, CONFIRMANDO EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS de la sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim ., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim ., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.