Sentencia Penal Nº 118/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 20/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 118

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

D LUIS DURBAN SICILIA

En Almería a 15 de mayo de 2020.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincialha visto en grado de apelación, rollo nº 20/2020, el Procedimiento Abreviado nº 238/18, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería por DELITO DE APROPIACION INDEBIDA, siendo apelante el acusado Nicolas, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Manzano y defendido por el Letrado Sr. Ibáñez Rubio, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 30/09/19, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: ' Nicolas, en su condición de asesor financiero,requirió el 10 de mayo de 2008 de Porfirio una letra de cambio de un importe de 48.000 euros, para su gestión de cobro, estando garantizada la deuda mediante una garantía hipotecaria constituida a favor del tenedor de la letra de cambio. Alegando fracaso en la gestión del cobro, el acusado devolvió la letra a Porfirio y haciendo uso de una copia compulsada de la misma y sin que éste lo supiera, instó procedimiento de ejecución hipotecaria de la garantía de la letra, que se tramitó con el nº 1.066/2008 en el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Almería, despachándose ejecución en favor del acusado del bien inmueble que garantizaba el cobro de la letra, causando con ello la frustración de las legítimas expectativas de crédito de Porfirio frente al deudor.'

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Nicolas, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, a que indemnice a Porfirio la suma de 48.000 €, más los correspondientes intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto. Asimismo queda condenado al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de 10 días para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en los que fundamentó la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en su escrito.

QUINTO.- El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que formalizó escrito de impugnación, sin efectuar alegaciones la Acusación Particular.

SÉPTIMO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida del articulo 252 del CP en su redacción anterior a la ofrecida por LO 1/15, interpone la defensa recurso de apelación alegando en primer lugar la prescripción del delito, en segundo lugar, solicita la nulidad y absolución de su defendido por quebrantamiento del articulo 324 de la LECRim, en tercer lugar, se invoca la vulneración del derecho de defensa y finaliza alegando, la concurrencia de dilaciones indebidas. El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando la confirmación de la resolución combatida.

SEGUNDO.Se alega como primero de los motivos de apelación la prescripción de los hechos. Ciertamente tratándose de una cuestión de orden publico, la prescripción puede ser invocada en esta alzada, aun cuando no hubiera sido objeto de debate en la instancia, por tratarse de una cuestión que puede incluso ser apreciada de oficio por el Tribunal. Como es sabido, la STS de fecha 10 de julio de 2.013, nº 628/2013 , afirma que el instituto de la prescripción se ha fundado 'en consideraciones de índole material referidas fundamentalmente a los efectos del transcurso del tiempo en la necesidad de la pena, pues el cumplimiento de cualquiera de los fines identificables de ésta resulta de mayor dificultad, al lado de consideraciones relativas al principio de intervención mínima o de proporcionalidad.Además ha sido objeto de consideración el incremento que el paso del tiempo supone en las dificultades de prueba, e incluso se han mencionado las expectativas del sujeto ante la debilitación del ius puniendi por la falta de persecución del delito durante un lapso significativo de tiempo. Además de consideraciones en torno al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.La naturaleza material de la prescripción, que no se discute aunque se haya unido en ocasiones a consideraciones procesales, hoy es prácticamente unánime y la consideración del instituto como de derecho material, lo que impone que deba ser apreciada incluso de oficio en cualquier momento en que se compruebe la concurrencia de sus requisitos.'

En STS de fecha 30/11/15 se dice expresamente:' La doctrina de esta Sala, y entre las más recientes las Sentencias núm. 505/2015, de 20 de julio , núm. 485/2015, de 16 de julio y núm. 414/2015, de 6 de julio , ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a las correspondientes al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable,es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable'

En el presente supuesto el acusado ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida del articulo 252 del CP (redacción anterior a LO 1/15). En consecuencia debe determinarse el momento en que la apropiación indebida se entiende consumada, momento a partir del cual debe computarse la prescripción. Y para ello hemos de tener en cuenta que el delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación efectuada por el sujeto activo, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió los efectos o bienes muebles , en una titularidad ilegítima, al romper dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquel le fuera entregado. De ahí que cronológicamente existan dos momentos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial, consistente en la recepción válida, otro, subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación en perjuicio de otro y con ánimo de lucro, o la distracción de lo que se tenía en posesión. En el delito de apropiación indebida el momento consumativo tendrá lugar, tratándose de cosas guardadas en depósito, comisión o administración, cuando se produce el apoderamiento de las mismas y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión del dinero o bienes en provecho del poseedor ( SSTS. 448/2000, de 31.7 , 1248/2000, de 12.7 , 1000/2003, de 15.1.2004 ) se consuma el delito.

En el presente supuesto el apelante considera que el delito se consumó en el momento en el que el acusado presento la demanda de ejecución hipotecaria mediante la incorporación a la demanda, de la fotocopia compulsada de la letra de cambio original, lo que tuvo lugar el 30/05/08, por ello considera que presentada la denuncia el día 13/11/14, habían transcurrido con exceso los tres años, plazo de prescripción que entiende aplicable según la redacción del CP otorgada por LO 15/03- tres años.

No compartimos tales argumentos, a nuestro juicio el delito se consumó en el momento en el que se dictó el decreto de adjudicación del bien a favor del acusado, lo que tuvo lugar el día 26/04/11, pues en este momento adquirió la propiedad de la finca, con independencia de que no fuera inscrita en el Registro de la Propiedad, y fue en ese momento en el que retuvo el bien en su provecho. Hasta ese momento lo que el acusado hizo fue, gestiones para el cobro del crédito. De haberse conseguido su abono por parte del deudor, podía haber sido entregado al denunciante durante su tramitación y en cualquier momento. Pero eso no seria posible, nunca, con la adjudicación del bien a su favor. Observemos que no se cedió el remate a favor de Porfirio, con lo que el delito quedo consumado el día 26/04/11. La denuncia presentada fue admitida a tramite mediante la incoación de Diligencias Previas el día 13/01/15, con lo que el plazo de prescripción- ahora cinco años (LO 5/10) - no había expirado.

TERCERO.Seguidamente se alega por el apelante la nulidad de lo actuado y en definitiva insta la absolución de su defendido por vulneración del articulo 324 de la LECRim. Sostiene el apelante que visto que la declaración del entonces investigado, se acordó después de haber expirado el plazo para declarar la complejidad de la causa, debe tenerse por no recibida dicha declaración y en consecuencia debe ser absuelto pues nadie puede ser condenado, ni se puede abrir Juicio Oral contra un acusado sin haberle recibido declaración en el Juzgado de Instrucción como investigado. Sostiene igualmente que ciertas diligencias de instrucción- testificales- se recibieron habiendo expirado el plazo de instrucción y por ello no pueden ser tenidas en cuenta. Ninguno de estos planteamientos puede ser acogido. En primer lugar, la sentencia dictada lo ha sido con base en los testimonios prestados en el plenario, donde declararon los diversos testigos- que también lo habían hecho en el Juzgado de Instrucción. En cuanto a la declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción, esta se acordó por providencia de fecha 02/12/15, antes de que entrara en vigor la Ley 41/15 que fue la que dio nueva redacción al articulo 324 de la LECRim, con lo que ninguna infracción se ha cometido, y mucho menos se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por infracción de dicho articulo.

Se alega en tercer lugar la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho fundamental de defensa. Anticipamos que este motivo de recurso debe ser completamente desestimado. Sostiene el recurrente que la defensa del acusado en la instancia, efectuada por la Letrada del Turno de oficio, no fue real ni efectiva, pues no planteó ciertas cuestiones que a juicio del recurrente, debió plantear, entre ellas la prescripción que se alega ahora, bajo una nueva dirección técnica, y que esta Sala ha desestimado en el anterior Fundamento de Derecho. Igual ocurre con la alegación de la nulidad de las actuaciones, por infracción del articulo 324 de la LECRim, que entiende el recurrente debió plantearse en la instancia y que también se plantea ahora, dándose la circunstancia de que esta Sala igualmente ha desestimado dicha alegación en el anterior párrafo. Se entiende por el recurrente que la defensa no fue efectiva, pues la Letrada anterior no efectuó preguntas a la Procuradora, lo que no se ajusta a la realidad, pues consta al minuto 23, segundo 11 como efectivamente interroga a la Procuradora. Igualmente se sostiene que no fue correcta la defensa en la instancia, por haber obviado la Letrada, los e-mails que como prueba en segunda instancia pretendió aportar la defensa actual, y que también ha sido desestimada por esta Sala mediante auto de 19/02/2020. No podemos concluir que la defensa ejercida fuera irreal, ilusoria, ineficaz o inexistente.

Finaliza el recurrente alegando, que el Juzgado debió de oficio apreciar la atenuante de dilaciones indebidas. De entrada debe observarse, que no fueron alegadas en la anterior instancia, donde la defensa elevó a definitivas sus conclusiones carentes del planteamiento de circunstancia modificativa alguna, siendo obvio que es en las conclusiones definitivas y no en otro momento o lugar, donde debe solicitarse la apreciación de las circunstancias que se consideren concurrentes. Es cierto que en determinados casos, pueden ser apreciadas en la segunda instancia circunstancias no invocadas en la primera, concretamente cuando su concurrencia sea manifiesta, evidente y palmaria, ahora bien, salvando ello, la alegación novedosa de una circunstancia en apelación supone traer ex novo la cuestión en la segunda instancia sin que haya sido objeto de debate, contradicción y enjuiciamiento en la primera instancia

Pero en cualquier caso y para concluir, las dilaciones indebidas alegadas no solo no presentan ese sesgo de evidencia y transparencia a que nos hemos referido, sino que no consta en modo alguno que la tramitación del procedimiento se haya dilatado de una forma extraordinaria que de lugar a la apreciación de la atenuante alegada. Se incoaron diligencias previas en enero de 2015, se recibió declaración al hoy acusado en marzo de 2016 y se ha dictado sentencia en el año 2019. Solo ha estado sometido al procedimiento penal durante 3 años. Que hubiera sido deseable una menor duración del procedimiento, sin duda alguna, pero tal lapso temporal no permite apreciar la atenuante invocada.

CUARTO.Por todo ello lo expuesto desestimamos el recurso de apelación interpuesto sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería con fecha 30/09/19, en los autos de los que dimana esta alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTEla misma con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.