Sentencia Penal Nº 118/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 24/2021 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/005429

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2017/0005429

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 24/2021- - E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 181/2020

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Apolonio

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO TEJADA MARCELINO

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA

Apelante/Apelatzailea: Marco Antonio

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO SANTAMARIA TRECU

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR ESCAÑO ELORZA

Apelante/Apelatzailea: Baldomero

Abogado/a / Abokatua: MIREN ARANTZAZU LABURU MUÑOZ

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

Apelado: MINISTERIO FISCAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Segunda, compuesta por el/as Ilmo/as. Sr/as. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, Dª Elena Cabero Montero, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrada suplente, ha dictado el día catorce de mayo de dos mil veintiuno,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 118/21

En los recursos de apelación penal Rollo de Sala número 24/2021, Autos de Procedimiento Abreviado núm. 181/2020 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz seguidos por un delito continuado de estafa, interpuestos respectivamente por los tres encausados, Marco Antonio, defendido por el Letrado D. Eduardo Santamaría Trecu y representado por el Procurador D. Óscar Escaño Elorza, Apolonio, defendido por el Letrado D. Ignacio Tejada Marcelino y representado por el Procurador D. Javier Área Anítua, y, Baldomero, defendido por la Letrada Dª Miren Arantzazu Laburu Muñoz y representado por la Procuradora Dª María Boulandier Frade, frente a la Sentencia núm. 283/20, dictada el veintitrés de diciembre; con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Es Ponente la Magistrado suplente Sra. Víñez.

Antecedentes

PRIMERO- El 23 de diciembre de 2020 el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vitoria-Gasteiz dictó la Sentencia núm. 283/20 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Marco Antonio, D. Apolonio y D. Baldomero como coautores responsables, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de undelito continuado de estafaa las siguientes penas: a D. Apolonio la pena de 24 meses de prisión, a D. Marco Antonio la pena de 1 año y 10 meses de prisión; y a D. Baldomero la pena de 1 año y 9 meses de prisión, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo abonar la mitad de las costas procesales causadas por terceras e iguales partes.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Marco Antonio deldelito leve de hurtodel que era acusado y que ha sido objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento. Declarándose de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

En concepto deresponsabilidad civillos condenados deberán indemnizar a D. Gerardo en los siguientes términos:

· ·D. Marco Antonio deberá indemnizarle en la cantidad de 300 euros;

· ·los tres acusados, D. Marco Antonio, D. Apolonio y D. Baldomero, deberán indemnizarle de forma conjunta y solidaria en la suma de 834 euros;

· ·los acusados D. Apolonio y D. Marco Antonio le indemnizarán, de forma conjunta y solidaria, en la cantidad de 200 euros;

· ·y el acusado D. Apolonio deberá indemnizarle en la cantidad de 937,40 euros.'

SEGUNDO-Frente a la anterior resolución interpuso respectivo recurso de apelación la representación de cada uno de los tres encausados, recursos los cuales fueron admitidos a trámite mediante resolución de 20 de enero de 2021, dándose los correspondientes traslados. Evacuando dicho traslado el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de los tres recursos y la confirmación de la resolución recurrida; por su parte, la representación apelante de Baldomero mostró su adhesión a los recursos de las otras dos partes apelantes. Seguidamente, se mandó elevar la causa a esta Audiencia provincial.

TERCERO-Recibida la causa el 10 de marzo en la UPAD de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del día siguiente se acordó formar el presente Rollo de Apelación Penal, registrándose y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Segunda D. Jaime Tapia Parreño. Mediante Providencia de 27 de abril el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 3 de mayo, y, encontrándose el Ponente en situación de servicios especiales, asume la ponencia la Magistrado suplente Sra. Víñez.

CUARTO-En la tramitación de la alzada se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Hechos

Aceptamos los correlativos de la Sentencia apelada, y añadimos el siguiente:

' SÉPTIMO-El día 19 de abril de 2017 Apolonio, con 24 años de edad, ya tenía afectada su capacidad volitiva, cognitiva e intelectiva como consecuencia del consumo abusivo de cocaína y otras sustancias tóxicas de larga data, en seguimiento desde que tenía 16 años de edad en el Centro de Salud Mental Donosti-Amara perteneciente a Osakideta, y encontrándose sometido a tratamiento en dicho centro a fecha 15 de diciembre de 2020.'

Fundamentos

PRIMERO- Sobre el uso de información obtenida en otro procedimiento y el descubrimiento casual, como medio de investigación y prueba en el presente procedimiento.

El juzgador de primera instancia condena a los tres encausados y aquí apelantes ( Marco Antonio, Apolonio y Baldomero) como autores de un delito continuado de estafa, por los hechos que declara probados en la Sentencia apelada, en base a las pruebas efectuadas en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y que aprecia en conciencia tal y como establece el artículo 741.I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como a las obrantes en autos.

Entre el acerbo probatorio existente que dice viene a desmontar de forma evidente, clara y vigorosa las versiones exculpatorias, está la incorporación a estos autos, del resultado de parte de las intervenciones telefónicas practicadas durante la investigación de homicidio y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud que en las Diligencias Previas núm. 4048/2015 llevó a cabo el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Donostia. Dicho resultado consiste en los datos descubiertos casualmente, en relación a la supuesta utilización fraudulenta por parte de los tres apelantes, de una tarjeta bancaria de la que no eran titulares, obrando en autos el soporte digital o DVD donde figuran las grabaciones de las conversaciones de interés y que fueron oportunamente reproducidas en el acto del juicio oral, acto en el que además declararon como testigos los agentes de la Ertzaintza que participaron en dichas observaciones telefónicas. Referenciamos las conversaciones de interés como sigue:

1. A las 14:51 horas del día 19 de abril de 2017, llamada entre Marco Antonio y Apolonio.

2. A las 14:55 horas del día 19 de abril de 2017, llamada entre Marco Antonio y Apolonio.

3. A las 15:15 horas del día 19 de abril de 2017, llamada entre Marco Antonio y Apolonio.

4. A las 16:06 horas del día 19 de abril de 2017, llamada entre Baldomero y Apolonio.

5. A las 03:25 horas del día 20 de abril de 2017, llamada entre Apolonio y Hortensia.

6. A las 17:40 horas del día 21 de abril de 2017, llamada entre Baldomero y Leticia.

También obran unidos en autos testimonio de las resoluciones dictadas por el Juzgado de Donostia que amparaban esas intervenciones telefónicas, por las que casualmente se descubrieron los datos relacionados con la supuesta utilización fraudulenta por los apelantes de una tarjeta bancaria de la que no eran titulares:

a) Auto de 16 de marzo de 2017 autoriza intervención y observación telefónica del número cuyo usuario era Baldomero, Auto de 12 de abril de 2017 que la prorroga, y Auto de 8 de junio de 2017 que acuerda el cese (folios 200 a 265, 266 y 269).

b) Auto de 12 de abril de 2017 autoriza intervención y observación telefónica de los números cuyo usuario era Apolonio, Auto de 11 de mayo de 2017 que la prorroga, y Auto de 8 de junio de 2017 que acuerda el cese (folios 134 a 199, 266 y 269).

Para esta alzada Apolonio solicita con carácter principal que se revoque la Sentencia apelada y se le absuelva. Mediante el primer motivo de su recurso denuncia vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española en relación con los arts. 579.2 LECrim y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración que concreta en la falta de motivación de los Autos de 12 de abril y 11 de mayo (b), y, por tanto, dice, solicita la nulidad de los mismos, de modo que las grabaciones efectuadas resultan inoperantes en orden a su virtualidad probatoria, y, en consecuencia, procede su absolución.

Por su parte, Baldomero solicita con carácter principal la nulidad de actuaciones. Mediante el primer motivo de su recurso denuncia idéntica vulneración que Apolonio, vulneración que viene a concretar también en insuficiente motivación, en su caso de los Autos de 16 de marzo y 12 de abril (a), que hace que sean nulos de pleno derecho, anudando igual inoperancia probatoria de las grabaciones, y termina solicitando su absolución por esta vía.

Dictado el Auto de cese de las intervenciones el 8 de junio de 2017, las Diligencias Previas en las que se habían acordado continuaron su curso, apareciendo Baldomero (consta que ya entonces le representaba en ellas su letrada Sra. Laburu, folio 266) y Apolonio como investigados, hasta que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación que dirigió contra cinco de los ocho investigados, solicitando respecto de los otros tres, entre los que estaban Apolonio y Baldomero, el sobreseimiento provisional de la causa, el cual acordó el Juzgado de Donostia por Auto de 14 de junio de 2019 (folio 731). Ninguno de los dos dice que durante esos dos años solicitaran la declaración de la nulidad de actuaciones o la nulidad de los Autos ante el Juzgado que los dictó o ante el correspondiente Tribunal de apelación.

Como tampoco han planteado de alguna forma, lo que en esta alzada solicitan, a lo largo de toda la primera instancia, pese a que conocían desde su primera declaración como investigados en esta causa ( Apolonio el 16 de octubre de 2017, folio 121; y Baldomero el 22 de enero de 2018 -asistido de la misma letrada-, folio 291) cómo fueron descubiertos los datos que les relacionaron con la supuesta utilización fraudulenta de una tarjeta bancaria de la que no eran titulares.

Tan es así, que en sus respectivos escritos de defensa, nada mencionaron al respecto (folios 482 y 522, siendo que justo antes Apolonio cambió de letrado designando al que consta le representaba en la otra causa Sr. Faustino, folios 497 y 731) pese a que en el escrito de acusación quedaba clara la relevancia de la amplia prueba documental propuesta, incluida la reproducción de los archivos de audio de las grabaciones en cuestión (folio 476). Como tampoco lo hicieron al inicio del acto del juicio oral en el oportuno trámite de cuestiones previas del art. 786.2LECrim. Sólo la defensa de Apolonio, y en su informe final, al analizar el resultado de las pruebas practicadas, hizo referencia de forma genérica y sin mayor concreción o precisión, a una posible nulidad de actuaciones y/o vulneración de derechos fundamentales de su defendido al incorporarse el resultado de parte de las investigaciones realizadas en la otra causa. Así lo recoge el juzgador en la Sentencia apelada, donde lo rechaza por razones formales, ya que se planteó de forma extemporánea y fuera del trámite legalmente previsto a tal fin, impidiendo la debida contradicción. Y lo cierto es que los recursos de Apolonio y Baldomero omiten todo lo anterior, de modo que siquiera intentan contradecirlo, haciendo hincapié el Ministerio Fiscal al oponerse a los mismos, en el rechazo de plano del primer motivo, por la extemporaneidad de lo que plantean.

Procede en consecuencia desestimar el motivo pues, aparte la obligada buena fe procesal, en todo caso cuanto menos ambas defensas debieron hacer valer la declaración de nulidad de pleno derecho que aquí pretenden, por el medio que para ello establece la ley procesal ( art. 240.1LOPJ), que no es otro que el del turno de intervenciones que se abre al inicio del juicio oral para que las partes puedan exponer lo que estimen oportuno acerca de la vulneración de algún derecho fundamental, nulidad de actuaciones, o sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas; así, tras la debida contradicción, el juzgador habría resuelto en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas, y las dos defensas habrían realizado la pertinente protesta, pudiendo, entonces sí, 'reproducir' las cuestiones 'en el recurso frente a la sentencia' ( art. 786.2LECrim).

A mayor abundamiento, el propio juzgador se extiende en cuanto al fondo, argumentando el estricto y escrupuloso cumplimiento de lo previsto en los arts. 588.bis.i y 579.bis LECrim en relación a los hallazgos casuales. Con el mismo carácter, cabe asumir dicha argumentación que en todo su detalle damos por reproducida para evitar reiteraciones innecesarias a la vista de que tampoco tratan de contradecirla los recursos de Apolonio y Baldomero, quienes, como hemos señalado, reconducen la cuestión (concretándola así la defensa de Apolonio) a la ausente o insuficiente motivación de los Autos del Juzgado de Donostia (a y b), ausente o insuficiente motivación basada en genéricas alegaciones por cuanto que evitan entrar al detalle de lo concretamente motivado en las resoluciones en cuestión. No obstante, y con igual carácter de a mayor abundamiento, añadiremos que, de la lectura de dichas resoluciones, las cuales constan de entre 46 y 20 páginas cada una, no resulta que sean resoluciones tipo o de impreso, ni que las prórrogas se limiten a la subsistencia de la motivación inicial, como aducen los apelantes, pues aparte de que contengan la doctrina legal y jurisprudencial aplicable en estos casos, contienen una amplia justificación de los indicios fácticos en los que fundamentan la autorización y la prórroga en el caso de cada investigado, sin perjuicio de que, como consecuencia de la larga instrucción posterior, el Ministerio Fiscal terminara solicitando el sobreseimiento, pues se comprende que la legalidad y legitimidad de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas ( art. 576.2LECrim) ante el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas constitucionalmente garantizado ( art. 18.3 CE), no dependen del resultado final de la instrucción, sino de que efectivamente en su adopción no se violentara el mencionado derecho fundamental ( art. 11.1LOPJ).

SEGUNDO- Sobre la práctica del interrogatorio del coacusado que voluntariamente no comparece a juicio, solicitada por las defensas de los otros coacusados.

En el escrito de acusación el Ministerio Fiscal solicitaba para los tres acusados la pena de veinticuatro meses de prisión. En el día señalado se celebró el acto del juicio, al que no compareció el acusado Marco Antonio a pesar de estar debida y personalmente citado (folios 390, 494, 495, 793, 799 y 780), lo cual no discute el propio Marco Antonio en su recurso de apelación. Apolonio solicita en esta alzada alternativamente a la solicitud de su absolución, la reposición de las actuaciones y repetición de la vista oral por otro juzgador, al habérsele causado indefensión por vulneración de sus derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva garantizados en el art. 24 CE ( art. 790.2.II LECrim). En su recurso Baldomero nada dice al respecto, pero al dársele traslado de los escritos de recurso de Marco Antonio y de Apolonio, presenta escrito adhiriéndose a ambos recursos 'y a las consideraciones reflejadas en los citados escritos en virtud del principio de economía procesal' sin más concreción, por lo que entendemos que también se adhiere a la petición de que se repita la vista oral en los términos solicitados por Apolonio. El Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de Apolonio y a la adhesión de Baldomero informa que si bien fue él mismo quien interesó ab initio la suspensión de la vista oral ante la incomparecencia de Marco Antonio, no mantuvo tal petición después de que no la acogiera el juzgador con fundamento en que había sido personalmente citado y en que la pena solicitada no excedía los dos años de privación de libertad, porque efectivamente el juicio se podía celebrar en ausencia del acusado ex art. 786.1.II LECrim.

Alega Apolonio (y por adhesión Baldomero) que se le ha privado de la práctica de una diligencia de prueba propuesta, admitida y posible cual es el interrogatorio del acusado Marco Antonio, causándosele indefensión ya que resultaba necesaria para su defensa, argumentando la doctrina que asimila la denegación de la suspensión ante la incomparecencia de un testigo, a la inadmisión de prueba pertinente. Pero, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, quien no compareció voluntariamente y sin motivo legítimo no era un testigo, sino uno de los acusados, de modo que no se causó efectiva indefensión a los dos acusados comparecientes porque, aunque hubiera comparecido el otro, y hubiera optado por declarar, habría declarado sin obligación de decir verdad, de modo que sus manifestaciones en relación con la participación o no de los coacusados en los hechos objeto de enjuiciamiento, tendrían que haber sido valoradas con la debida cautela, y en el contexto del conjunto probatorio ( arts. 118.1.g) y h), 689 y siguientes, y, 702 y ss LECrim).

Difícilmente cabe sostener efectiva material indefensión, cuando se trata del interrogatorio del coimputado voluntariamente incomparecido, si tenemos en cuenta que su hipotética declaración poco podría aportar a la vista de que la valoración de la misma, dado el derecho a mentir de todo imputado, es de escasa relevancia si carece de corroboración objetiva según tiene reiteradamente declarado la Jurisprudencia.

Partiendo de que en nuestra Sentencia núm. 219/2011 dijéramos que la declaración de un coacusado ' es una declaración siempre 'sospechosa' en cuanto a su credibilidad según la doctrina del TS y del TC ', en la núm. 100/2019 decíamos en cuanto a la declaración del coacusado como prueba de cargo:

' Dado que la declaración del coacusado por sí sola, como es conocido, según la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, y del TC, no es prueba de cargo 'suficiente' para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia..., para que sí lo sea, es necesario que la declaración heteroincriminatoria esté corroborada por algún dato, hecho o circunstancia externa.

Así, la sentencia del TS, Sala 2ª, número 253/18, de 24 de mayo de 2018, con cita de otras muchas de esa Sala y del TC , sienta lo siguiente:

'En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ), en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede 'mínimamente corroborada' ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado 'algún dato que corrobore mínimamente su contenido' ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ),

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados '...'

' Sospechosa' también la declaración del coacusado en cuanto prueba exculpatoria, como resulta en el supuesto que resolvimos en la Sentencia núm. 165/20, en el que en el acto del juicio oral dos acusados reconocieron su participación en el delito y exculparon al otro coacusado, quien negaba su participación, lo cual no impidió apreciar que existía prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado exculpado por los coacusados, y afirmar también su participación en el delito. Igualmente, en el supuesto que resolvimos en la Sentencia núm. 253/2008, en el que, valorando una cierta exculpación de un coacusado por el otro, concluíamos que la manifestación como imputado de quien tiene derecho en última instancia a mentir, ' no puede generar una duda razonable mínima' sobre la participación en los hechos de aquél.

TERCERO- Sobre el error en la valoración de la prueba motivo del recurso de Marco Antonio por el que denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Ciertamente, partimos de que el juzgador absuelve a Marco Antonio del delito leve de hurto por el que también venía acusado. No obstante, sí declara probado que, en fecha no determinada pero anterior a las 14:09 horas del día 19 de abril de 2017, una o varias personas actuando con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial injusto, tras acceder a la vivienda en la que residía D. Gerardo, sita en la residencia de sacerdotes ubicada junto al despacho parroquial en la PLAZA000 núm. NUM001, piso NUM002, de esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, sustrajo o se apoderó de la tarjeta bancaria Visa Premier (Oro) núm. Terminado en NUM003 emitida por la entidad Bankoa de la que aquél era titular, así como del núm. PIN de dicha tarjeta y de la cantidad de 100 euros en efectivo, objetos todos ellos que guardaba en un cajón de una mesa de su dormitorio. Lo anterior, sin perjuicio de que también declara que no ha quedado debidamente acreditado que tales hechos fueran cometidos por Marco Antonio, o en ellos tuviera intervención o participación, declaración con la que se ha conformado el Ministerio Fiscal.

Igualmente, es cierto que el propio juzgador revela su sorpresa por la circunstancia de que no figure en el atestado policial el dato de la calle de esta ciudad en la que se ubicaba el cajero automático donde se efectuó el primer uso ilícito de la tarjeta consistente en la extracción de 300 euros a las 14:09 horas del 19 de abril de 2017. Pero la relevancia de tal circunstancia no lo es a efectos de la acreditación de esa extracción, completamente documentada, ni siquiera para la identificación del cajero, respecto de la que no hay duda (folio 8), habiéndose comprobado que en el cajero no había cámaras de seguridad instaladas (folio 19 y testifical de los agentes que confeccionaron el atestado). La relevancia la señala el propio juzgador cuando explica que sólo hay meras sospechas de que Marco Antonio pudo sustraer la tarjeta, razonando, entre otras cosas, que al no conocerse en autos la calle del cajero, no se puede establecer cierta conexión espacial entre el cajero y la vivienda de donde fueron sustraídos la tarjeta y el PIN.

Como tampoco se puede establecer, razona el juzgador, cierta conexión temporal entre la sustracción y el primer uso ilícito, toda vez que se desconoce el momento exacto en el que se produjo la sustracción ya que D. Gerardo no recuerda cuándo fue la última vez que utilizó o vio la tarjeta antes de que se diera cuenta de la sustracción cuando fue a cogerla del cajón el día 20 (el siguiente al del primer uso ilícito). Además de que las puertas de la vivienda de la residencia de sacerdotes ubicada junto al despacho parroquial no estaban forzadas; de que allí mismo en Desamparadas hay un comedor social que da de comer a unas 100 personas al día; y de que D. Gerardo no conocía de nada a Marco Antonio ni a los demás acusados. De ahí que también razone el juzgador que no puede descartarse de forma rotunda que una tercera persona, cuya identidad se desconoce, cometiera, en fecha que se ignora, la sustracción, y que después llegaran la tarjeta y el PIN a poder de Marco Antonio de un modo que se ignora. Pero la admisión de esto último no es óbice, en contra de lo que aduce Marco Antonio, para concluir plenamente probado que a las 14:09 horas del día 19 Marco Antonio tenía en su poder la tarjeta y el PIN e hizo uso de ambos para extraer los 300 euros.

Plenamente probado que fue Marco Antonio el autor de este primer uso ilícito porque, acreditada la hora exacta de su comisión, así lo reconoció el propio Marco Antonio poco después, cuando a las 14:51 horas del mismo día 19 mantuvo una conversación por teléfono con Apolonio (1) diciéndole que disponía de una tarjeta Visa Oro y de su PIN con la que había sacado de un cajero 300 euros. Pero es que, además, sólo cuatro minutos después, a las 14:55 horas, volvieron a contactar telefónicamente (2), repitiéndole que había sacado los 300 euros, y comentándole que la tarjeta tenía un límite de extracción en cajeros de 500 euros diarios, si bien podrían disponer de mayores cantidades pagando con ella en algún establecimiento comercial a través del datáfono. El juzgador pone de relieve que la persona que se oye conversar con Apolonio tiene acento gitano, y que utiliza un lenguaje complicado de entender, pero que no existen dudas sobre lo que dice. Marco Antonio, quien en sede instructora negó haber utilizado una tarjeta que no fuera suya (folio 389) y no compareció en sede plenaria a ofrecer su versión de los hechos (y a que pudiera ser escuchada su voz por el juzgador), niega en el recurso ser él esa persona y que esté probado que lo sea. En este punto, es de recordar también con relación a la incomparecencia que, como decimos en Sentencia núm. 149/20, ' en alguna ocasión hemos sostenido que tal incomparecencia no puede ser considerada una 'ficta confessio', pero sí puede ser un elemento de corroboración de una inferencia razonada y razonable extraída a partir de las pruebas directas o de los hechos-base que aporten estas pruebas... En este sentido, ya hemos expresado en numerosas ocasiones, siguiendo la jurisprudencia del TC y del TS, Sala 2ª, que el silencio de una persona acusada o el hecho de que no se ajuste a la realidad su versión exculpatoria o que su relato sea fútil, a lo que se puede equiparar una incomparecencia en el juicio o una falta de respuesta a una imputación provisional formulada en fase de investigación, si bien no es prueba de cargo que pueda servir para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, puede ser valorada para confirmar una determinada conclusión obtenida a través del resto de la prueba desenvuelta, bien sea directa o indiciaria.'.

Es sabido que Marco Antonio no era investigado en la causa para la que se realizaron las intervenciones telefónicas, de modo que si aparecía en las conversaciones observadas era por ser interlocutor de quienes sí era investigados, lo cual explica que no consten los datos relativos a su número de teléfono. Pero tres de los agentes que participaron en aquellas declaran como testigos e identificaron sin duda a Marco Antonio en todo momento. Con posterioridad a que el 8 de junio cesaran las intervenciones telefónicas, los agentes de la Ertzaintza de Donostia que habían participado en ellas informaron del descubrimiento casual a sus compañeros de Vitoria-Gasteiz, relacionándolo éstos con la denuncia que el 21 de abril había interpuesto D. Gerardo (folios 1 bis y 14), y aquéllos les manifestaron, y así lo ratificaron todos en el juicio y lo recoge el juzgador, que conocían a Marco Antonio, que es él esa persona con acento gitano que se oye conversar con Apolonio, así como que lo conocían por ser vecino de la localidad guipuzcoana de Astigarraga (al igual que por entonces lo eran Apolonio y Baldomero), por ser delincuente habitual, y por ser frecuente interlocutor en las llamadas intervenidas a Apolonio y a Baldomero, con lo cual reconocían su voz y manera de hablar.

Por lo demás, en cuanto a su presencia en el establecimiento hostelero Pentxe Taberna que también niega Marco Antonio en el recurso, tenemos un tercer contacto telefónico veinte minutos después del segundo, a las 15:15 horas con Apolonio (3) en el que precisamente éste le dijo a Marco Antonio que fuera a donde el colega al bar, respondiéndole Marco Antonio que iba hacia allí, debiéndose significar el transcurso de tiempo suficiente para completar el trayecto desde Vitoria-Gasteiz pasadas las 14:09 horas hasta la localidad de Astigarraga en la que se ubica dicho establecimiento. Y el hecho objetivo es que en el bar del colega de Marco Antonio y Apolonio, es decir, en el citado establecimiento hostelero regentado por Baldomero (de apellido Baldomero, Romulo en euskera), a las 15:49 horas del mismo día 19 se realizó un abono de 796 euros utilizando la tarjeta sustraída que Marco Antonio tenía en su poder introduciendo el PIN de dicha tarjeta que también tenía en su poder, en el datafono correspondiente a Pentxe Taberna (folio 9), por lo que tal y como habían quedado Marco Antonio y Apolonio, efectivamente acudieron al bar del colega Baldomero y se encontraron allí. Constando un nuevo abono de 38 euros a las 23:40 horas del mismo día (folio 12). Recordemos que tanto Apolonio como Baldomero reconocen en juicio la relación que tenían los tres más allá de ser del mismo pueblo, así como que Apolonio y Marco Antonio frecuentaban el establecimiento de Baldomero.

En fin, que las alegaciones de Marco Antonio en el recurso dirigidas a poner de manifiesto que la valoración probatoria conjunta realizada por el juzgador es errónea, no logran su propósito, confirmándose que, como concluye el juzgador, hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Marco Antonio. También alega vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto al derecho a conocer las razones de su condena, vulneración que describe en el sentido de que el juzgador ofrece en la Sentencia apelada una motivación meramente aparente porque el razonamiento que ofrece resulta en error patente, error que concreta remitiéndose al alegado error en la valoración de la prueba que ya hemos razonado no apreciamos. En último lugar alega infracción del art. 249 del Código Penal por errónea aplicación, lo cual nuevamente fundamenta en la cuestión de la errónea apreciación probatoria.

Procede en consecuencia la íntegra desestimación del recurso de Marco Antonio, debiéndose confirmar todos los pronunciamientos que respecto de él realiza la Sentencia apelada.

CUARTO- Sobre el error en la valoración de la prueba motivo del recurso de Apolonio por el que denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Este segundo motivo del recurso de Apolonio se articula en realidad sobre la base de que se hubiera estimado el primer motivo del recurso, ya que en este segundo motivo Apolonio argumenta que no existe prueba para enervar su presunción constitucional de inocencia porque siendo nulas las intervenciones telefónicas y las grabaciones obtenidas, es nula toda la prueba que de las mismas dimane, siendo así insuficiente prueba de cargo el resultado de las testificales practicadas.

Lógicamente debemos remitirnos aquí al Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución en el que desestimamos dicho motivo primero del recurso de Apolonio. Y, en consecuencia, en cuanto a las testificales de los agentes de la Ertzaintza de Donostia y de los agentes de la Ertzaintza de Vitoria-Gasteiz a las que alude este motivo segundo, nos remitimos al Fundamento de Derecho Tercero, así como a lo referido sobre las mismas en la Sentencia apelada.

Por lo que hace a la testifical de Dª María Luisa, ya el juzgador razona al valorar ampliamente su testimonio, que efectivamente Dª María Luisa declaró que conoce de vista a Apolonio y no le suena haberle visto el día 19 de abril de 2017 en el establecimiento regentado por Baldomero donde ella trabajaba por entonces como camarera. No obstante, el juzgador, habiendo gozado del privilegio de la inmediación judicial, explica detalladamente por qué este testimonio no resulta creíble ni verosímil, explicación que omite en todos sus extremos este motivo del recurso, por lo que baste señalar aquí al respecto que la aceptamos en cuanto que la apreciamos razonada y razonable, sobre la base de que resulta difícilmente comprensible cómo la testigo, a pesar de haber transcurrido más de tres años y medio desde el 19 de abril de 2017 y habiendo trabajado en el local unos tres meses, pueda tener una memoria tan selectiva como para acordarse de algún dato en cuestión sucedido ese día y sin embargo ignorar o no recordar otras circunstancias de lo acaecido.

Llegados a este punto es conveniente recordar la llamada telefónica que a las 16:06 horas del día 19 de abril de 2017 hubo entre Apolonio y Baldomero (4) en la que entre risas Baldomero le decía a Apolonio que si además de la comida que habían hecho iba a haber cena, resultando que hacía diecisiete minutos que se había realizado el abono de los 796 euros utilizando la tarjeta sustraída introduciendo su PIN en el datafono de Pentxe Taberna, y que esa misma noche se realizó el otro abono con la tarjeta por importe de 38 euros a través del mismo datafono.

Y por lo que hace a la testifical de Dª Aurora, empleada del establecimiento comercial Don Pascual sito en Donostia, donde a las 16:32 horas del día 19 de abril de 2017 se abonó una compra por importe de 937,40 euros utilizando la tarjeta sustraída e introduciendo su PIN en el datafono de dicho establecimiento (folio 11), alega Apolonio con relación al reconocimiento fotográfico de su persona que la testigo hizo en sede policial (folios 21 a 25), que debe valorarse con la máxima cautela, ya que es posible que esté motivado por un intento exculpatorio de la testigo de su propia responsabilidad al no haber solicitado al usuario de la tarjeta la documentación de su identificación para comprobar que era el titular de la tarjeta. Lo cierto es que no aparece que se preguntara a la testigo sobre esa supuesta responsabilidad. Lo que sí aparece es que antes de que acudiera a comisaria y le fueran enseñadas las fotografías, ya había manifestado por teléfono al instructor del atestado el 13 de mayo de 2017 (antes de conocer el descubrimiento casual, a raíz de las investigaciones que se estaban realizando por la denuncia de D. Gerardo a la que acompañó los justificantes de todos los usos ilícitos que se realizaron con su tarjeta el día 19 de abril de 2017), que la compra fue realizada por dos chicos jóvenes de entre 30 y 35 años, uno de ellos de pelo moreno, 1,70 metros de altura y complexión fuerte con brazos musculosos y algo de barriga, desconociendo su identidad pero pudiendo reconocerlos si los volviera a ver (folios 15 y 19). Y lo relevante es, como insiste el juzgador, que en el acto del plenario la testigo reconoció sin duda alguna a Apolonio como una de las dos personas que efectuaron la compra y como la persona de las dos que usó la tarjeta e introdujo el PIN, remitiéndonos en cuanto al contenido de su declaración una vez más a la valoración que hace el juzgador en la Sentencia apelada.

Llegados a este otro punto también conviene recordar la llamada telefónica que a las 03:25 horas ya del día 20 de abril de 2017 le hizo Apolonio a Hortensia (5), siendo Hortensia su pareja sentimental, contándole con descripción de los objetos adquiridos, la compra que esa tarde había realizado con una tarjeta Oro, jactándose del uso ilícito que había realizado de la misma e incluso refiriéndose a la posibilidad de poder seguir haciendo uso de ella. Siendo que el 20 de abril D. Gerardo se percató de que la tarjeta no estaba donde la había guardado, dirigiéndose seguidamente al banco para anularla, donde comprobaron los cargos ilícitos realizados objeto de enjuiciamiento, manifestando el día 21 en la denuncia (folio 4) ratificada en el plenario, que habían intentado realizar otra serie de extracciones en cajero que no se pudieron realizar por los propios límites de la tarjeta.

Procede en consecuencia desestimar definitivamente la pretensión absolutoria de Apolonio.

QUINTO- Sobre el error en la valoración de la prueba motivo del recurso de Baldomero por el que denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

De las alegaciones en las que se sustenta este segundo motivo del recurso de Baldomero, algunas se refieren a cuestiones que ya hemos dejado resueltas, como que Marco Antonio y Apolonio fueron a su establecimiento hostelero el 19 de abril de 2017 tras quedar previamente en ir allí; que allí realizaron abonos con la tarjeta y el PIN por importes de 796 y 38 euros; que entre ambos abonos medió la llamada telefónica de las 16:06 horas (4) en la que entre risas Baldomero le decía a Apolonio que si además de la comida que habían hecho iba a haber cena; y la escasa fuerza probatoria del testimonio de Dª María Luisa.

Niega Baldomero haber sido cooperador necesario de los dos abonos realizados en su establecimiento. Alega que si hubiera sido él quien se encontraba atendiendo el negocio hostelero a las 15:49 horas cuando se realizó el abono de los 796 euros, en lugar de Dª María Luisa como ambos sostuvieron en el juicio, carecería de sentido que realizara la llamada de las 16:06 horas. Pero cobra sentido si se tiene en cuenta que Marco Antonio y Apolonio abandonaron el establecimiento de Baldomero para dirigirse a un cajero automático de la localidad de Astigarraga donde a las 15:57 horas extrajeron con la tarjeta y el PIN otros 200 euros (300+200=500). Recordemos que a las 16:32 horas se realizó el abono de la compra por importe de 937,40 euros en Donostia, a seis kilómetros por carretera. Por otro lado, por más que en el recurso Baldomero ponga en duda las risas que oyen en dicha conversación no sólo en su día los agentes, sino el Ministerio Fiscal y el juzgador cuando la escucharon durante el plenario en presencia de todas las partes, incluido el propio Baldomero y su dirección letrada, no puede negar su referencia expresa en dicha conversación, a escasos diecisiete minutos del abono de los 796 euros, a la 'comida' habida y a la posible 'cena'.

Por último, también se refiere Baldomero a su propia declaración exculpatoria y al testimonio de quien era su empleada, Dª María Luisa. Sobre este último testimonio ya hemos apuntado cuál es su fuerza probatoria, y ello en función de las contradicciones y ambigüedades que el juzgador pone de manifiesto no sólo habidas durante la propia declaración de Dª María Luisa, sino incluso entre lo declarado por María Luisa y lo declarado por Baldomero, todo lo cual omite Baldomero en el recurso. Como también omite referirse a la llamada telefónica de las 17:40 horas del día 21 de abril de 2017 entre Baldomero y Dª Leticia (6), siendo Dª Leticia la hermana de D. Gerardo. Enterado D. Gerardo, por los justificantes que le entregó la entidad bancaria el día 20, de que dos de los usos ilícitos con su tarjeta se habían realizado en Pentxe Taberna de Astigarraga, durante dicha llamada Dª Leticia le pidió explicaciones a Baldomero, ofreciéndole Baldomero una versión que difiere de la que ofreció al ser interrogado en el plenario.

En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso de Baldomero, debiéndose confirmar todos los pronunciamientos que respecto de él realiza la Sentencia apelada.

SEXTO- Sobre la circunstancia atenuante en cuya aplicación insiste Apolonio.

La defensa de Apolonio modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de interesar la apreciación de una atenuante de toxicomanía del art. 21.2, en relación con el art. 20.2, CP, petición que no ha sido acogida por el juzgador porque entiende que no existe prueba suficiente, rotunda y contundente que acredite la concurrencia de dicha circunstancia. En esta alzada se plantea alternativamente que concurre en la actuación de Apolonio la circunstancia atenuante de responsabilidad de adicción a sustancias estupefacientes, alegando infracción por inaplicación del art. 21.2, en relación con el art. 20.2, y del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP, ya que el consumo prolongado y abusivo de cocaína ha tenido incidencia en su conducta, debiéndosele apreciar cuanto menos la circunstancia de toxicomanía como atenuante simple o como atenuante analógica.

Dando por reproducido aquí el amplio estudio que hace el juzgador de la doctrina jurisprudencial que enseña que la carga de la prueba de la base fáctica de una circunstancia atenuante compete a la parte que la alega, lo cierto es que, pese a la rotundidad con la que insiste el juzgador en la ausencia de prueba en el supuesto concreto de Apolonio, de que al día de los hechos tuviera afectada su capacidad volitiva, cognitiva o intelectiva, incurre en error al valorar el conjunto probatorio sobre esta cuestión pues tras examinar el mismo entendemos que sí se puede tener indiciariamente acreditado que la condición de consumidor habitual de cocaína de larga data mermaba al día de los hechos su capacidad volitiva, cognitiva e intelectiva.

1º)Así, cabe empezar valorando que, en la causa iniciada en el año 2015 por el Juzgado de Donostia, los Autos dictados autorizando y prorrogando la intervención y observación telefónica de los números de Apolonio (b) contienen abundantes indicios que lo relacionan con la adquisición de sustancias estupefacientes, siendo de notar que el Auto de autorización es de 12 de abril de 2017, cinco días anterior a los hechos enjuiciados en la presente causa.

2º)Es también de valorar cómo a instancias del Ministerio Fiscal el Juzgado de Donostia dictó Auto el 14 de junio de 2019 acordando respecto de Apolonio el sobreseimiento, con fundamento precisamente en que la cantidad de droga encontrada en el domicilio de Apolonio resultaba compatible con un destino para el autoconsumo.

3º)Resulta que consta que tras los hechos aquí enjuiciados ocurridos el 19 de abril de 2017, Apolonio ingresó en el centro penitenciario de Martutene y el 24 de julio de 2017 inició el programa de terapia grupal de toxicomanías impartido por el psicólogo clínico del centro de salud mental de Martutene perteneciente a Osakidetza, completándolo el 31 de octubre de 2017 (folio 735).

4º)Consta que desde el año 2011 Apolonio está vinculado a AGIPAD (asociación guipuzcoana de investigación y abuso de las drogas); que en 2016 finalizó tratamiento de toxicomanía en régimen ambulatorio con alta terapéutica; que realizó nueva demanda de tratamiento el 2 de febrero de 2017, interrumpiéndose por su ingreso en prisión el 9 de mayo de 2017; y que el 31 de mayo de 2017 empezó a ser atendido por esta asociación en el mismo centro penitenciario en coordinación con el equipo de tratamiento de toxicomanías del centro (folio 737).

5º)El 21 de septiembre de 2017 la médica forense de la subdirección de Guipúzcoa del instituto vasco de medicina legal emitió informe a instancias del Juzgado de Donostia en el que, además del historial de consumo de tóxicos referido por Apolonio desde los 13 años de edad, comprueba la constancia de dos informes del centro de salud mental de Amara. En el primero, fechado el 27 de junio de 2012, consta: que, diagnosticado de trastorno de la personalidad y consumo perjudicial de tóxicos, se inició seguimiento el 27 de abril de 2009 a petición de psiquiatría infantil; posterior reinicio de consumo de cocaína y episodio de psicosis inducida por tóxicos con seguimiento por el centro de salud mental del Antiguo; nueva valoración en 2011; y reinicio seguimiento por el centro de Amara el 4 de junio de 2012. En el segundo informe, fechado el 23 de agosto de 2014, consta: que ha sido diagnosticado de dependencia de la cocaína; y que el 20 de noviembre de 2013 dio positivo a cocaína en orina. La médica forense también comprueba tres informes de AGIPAD fechados entre el 19 de agosto de 2014 y el 27 de enero de 2015, en los que también consta: que hizo demanda de tratamiento el 27 de mayo de 2014 por sus problemas de dependencia, quedando en lista de espera e iniciándolo en octubre dando el día 6 positivo a cocaína. La médica forense concluye en 2017: edad inicio consumo droga preferente a los 15 años de edad, y, tiempo de consumo de la droga preferente siete años de duración (folio 738).

6º)El 21 de enero de 2020 inició nuevo tratamiento con AGIPAD (folio 734).

7º)El 15 de diciembre de 2020 el facultativo del centro de salud mental de Amara emite informe señalando que a dicha fecha Apolonio se encuentra en tratamiento monotorizado mediante análisis de orina, estando diagnosticado de trastorno disocial de la personalidad y de consumo perjudicial de cocaína (folio 733). El juicio oral por la presente causa se celebró tres días después.

Se concluye que el día 19 de abril de 2017 Apolonio, con 24 años de edad, ya tenía afectada su capacidad volitiva, cognitiva e intelectiva como consecuencia del consumo perjudicial de cocaína y otras sustancias estupefacientes de larga data, en seguimiento desde que tenía 16 años de edad en centro de salud mental de Osakideta a petición de psiquiatría infantil, y encontrándose sometido a tratamiento en el mismo centro a fecha 15 de diciembre de 2020. Es por ello que hemos añadido un apartado (el séptimo) a la relación de hechos probados de la Sentencia apelada.

Y, en virtud de la base fáctica expuesta, entendiendo que la afectación de las facultades por su abuso no se presenta tan profunda como para justificar apreciar la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º, procede apreciar que en la responsabilidad criminal de Apolonio por los hechos aquí enjuiciados concurre la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7ª, en relación con el art. 21.1ª (que no 21.2ª), en relación con el art. 20.2º CP. Porque como decimos en nuestra Sentencia núm. 165/20, la adicción a una droga como en este caso la cocaína debe ser considerada como grave si se prolonga en el tiempo ' pues se puede inducir racionalmente que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar a lo largo de los años... un cierto deterioro en las facultades intelectivo-volitivas de la persona, por lo que, sin necesidad de una acreditación específica del déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito concreto, cabe apreciar la atenuante...'.

No obstante, la apreciación de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal no nos lleva a modificar la pena impuesta a Apolonio, de 24 meses de prisión, puesto que en aplicación del art. 249, en relación con el art. 74.1, CP, el juzgador la individualiza dentro de la mitad inferior, de la mitad superior (entre 1 año y 9 meses, y, 3 años) de la pena básica (de 6 meses a 3 años), lo que ya nos sitúa en el margen del art. 66.1.1ª CP, haciendo nuestra la valoración de las circunstancias tenidas en cuenta por el juzgador.

Procede estimar en parte el recurso de Apolonio, en los estrictos términos que se harán constar en la Parte Dispositiva.

SÉPTIMO-En cuanto a las costas causadas en la presente alzada, ex arts. 239 y 240LECrim se hará expresa imposición de las derivadas de los dos recursos que se desestiman (a Marco Antonio, las costas derivadas de su recurso, y, a Baldomero, las costas derivadas de su recurso y de su adhesión), declarando de oficio las costas derivadas del recurso que se estima parcialmente (el de Apolonio).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Marco Antonio, así como el recurso de apelación interpuesto por la representación de Baldomero y su adhesión, y ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Apolonio, frente a la Sentencia núm. 283/20, de 23 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado núm. 181/20 del que dimana este Rollo; y, confirmardicha resolución, excepto en cuanto que apreciamos que en la responsabilidad criminal de Apolonio concurre la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7ª, en relación con los arts. 21.1 ª y 20. 2º, CP ; todo ello, con expresa imposición de las costas derivadas de los recursos que se desestiman y declarando de oficio la costas derivadas del recurso que se estima parcialmente.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes personadas, y al perjudicado por el delito aunque no se ha mostrado parte en la causa ( art. 789.4LECrim).

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los arts. 847.1-2 b y 849 LECrim.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/las Ilmo/Ilmas. Sr/Sras. Magistrado/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.