Sentencia Penal Nº 118/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 35/2021 de 16 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 35/2021

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 487/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de MÁLAGA

SENTENCIA Nº 118/21

ILMOS. SRES.

Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO

Don JAVIER SOLER CÉSPEDES

Magistrados

Málaga, a 16 de abril del año 2021 .

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 487/16 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga seguidos por delito de receptacióncontra Carlos José,en situación de libertad provisional, representado por el Procurador don Luis Miguel Cotoruela Bandera y defendido por el Letrado don Joaquín Marcos Carmona, resultando el resto de los datos identificativos del nombrad del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 22 de febrero de 2021 , dictó sentencia que , considerando probado que: ' Se declaran probados los siguientes hechos: Entre las 21:30 horas del 13 de febrero de 2016 y las 00:00 horas del 14 de febrero de 20168, autor/es desconocido/s, entraron en el domicilio de Juan Manuel, sito en la CALLE000, nº NUM000, de la localidad de Caleta de Vélez, y una vez allí, con ánimo de ilícito enriquecimiento patrimonial, treparon hasta el balcón de la primera planta, abriendo la ventana y accediendo a su interior, apoderándose de un teléfono móvil y 500€ en efectivo.

El perjudicado, tras estos hechos, se dirigió a la vivienda del acusado -de quien tenía sospechas-, y tras decirle que iba a llamar a la Policía, recuperó el teléfono móvil sustraído (valorado pericialmente en la cantidad de 196 €) y 100 € que le fueron entregados por Carlos José.'

finalizó con fallo que reza: ' Que debo CONDENAR y CONDENOa D. Carlos José como autor responsable de un delito de receptaciónprevisto y penado en el art 298.1 CP, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el

tiempo de la condena.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.

Finalmente, le condeno a que pague las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Carlos José fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia.

Dado traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal se adhirió al mismo en el sentido de considerar que la Juez a quo había errado a la hora de valorar la prueba practicada por cuanto que de lo actuado había quedado acreditada la comisión por el acusado del delito de robo con fuerza, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la condena al mismo en los términos interesado por el Ministerio Fiscal es escrito de acusación.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Luisa de la Hera Ruiz - Berdejo .

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar analizaremos el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Juez de lo Penal nº 2 de esta capital.

En dicho recurso, tras exponerse por Ministerio Fiscal que en la presente causa ha existido actividad probatoria válida para desvirtuar la presunción de inocencia , se sostiene que de dicha prueba ha quedado acreditada la realidad de los hechos en que se funda la acusación por el mismo formuladas contra Carlos José como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, por lo que interesa la estimación de la adhesión planteada al recurso de apelación formulada por la representación de aquel y que con revocación de la sentencia de instancia se condene al mismo como autor de dicho delito de mayor gravedad a la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

Planteado en tales términos el recurso del Ministerio Fiscal hemos de recordar que a partir de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SS.T.C. 170/2002 EDJ 2002/44856 , 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 , 198/2002, 200/2002 EDJ 2002/44863 y 212/2002 EDJ 2002/50338 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( S.T.C. 198/2002).

Así las cosas, y ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo cabían dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resultaba satisfactoria. La importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866 , 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863 , 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 y 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 .

Ahora bien el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Estos precedentes jurisprudenciales explican la nueva regulación del recurso de apelación en el caso de sentencias absolutorias llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; estableciéndose en el art. 792-2º que ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' y en el citado art- 790-2º que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de 'nuevo juicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238L.O.P.J .) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ). Así, el art. 790.2Lecr ., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley , dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En suma, si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria, la única posibilidad de atacarla es con la pretensión de nulidad, que habrá de fundarse y justificarse en alguna de las subcausas indicadas, y se limitará por tanto la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes, y en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba y la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial. Y todo ello bajo la premisa de que sea ésa, la pretensión de nulidad de la sentencia apelada, la que la parte deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

En nuestro caso el Ministerio Fiscal no interesa la nulidad de la sentencia dictada por la Juez de lo Penal número 2 de Málaga sino una agravación en esta instancia de la condena impuesta a Carlos José pues interesa que ' subsumiendo los hecho en el tipo delictivo de mayor gravedad, se imponga al mismo la pena y la responsabilidad civil interesada' por dicho Ministerio en su escrito de acusación, pena de tres años de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, olvidando así lo dispuesto tanto en la nueva normativa procesal como en la doctrina constitucional expuesta y los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal de apelación en la segunda instancia penal cuando se trata de atacar sentencias absolutorias o agravar sentencia condenatoria, lo que determina que el recurso que nos ocupa haya de ser desestimado de plano. ( En este sentido, además de numerosas sentencias de esta misma Sala, se pronuncian Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, Sentencia 181/2020 de 27 Nov. 2020, Rec. 133/2020 ; Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, Sentencia 268/2020 de 25 Nov. 2020, Rec. 891/2020; y Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, Sentencia 364/2020 de 24 Nov. 2020, Rec. 107/2020 , entre otras).

SEGUNDO .- Entrando en el examen del recurso interpuesto por la representación del condenado, Carlos José, nos encontramos con que en el mismo se interesa su absolución respecto del delito porque fue condenado en primera instancia alegando error en la valoración de la prueba vulneración del sitio de presunción de inocencia pues, sostiene su defensa, que de la prueba practicada no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo de delito de receptación pues el mismo devolvió el teléfono móvil a Juan Manuel ante la amenaza de ser denunciado por el mismo pero de ello no cabe inferir que tuviera conocimiento del robo así como tampoco ha quedado acreditado que se quedase con el botín de dicho robo con ánimo de lucro.

a) Respecto del alegado error en la valoración de la prueba hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965, 20 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de marzo de 1987, 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instanciadebe formar su convicciónsobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la prácticadebe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral , a no ser que se demuestre un evidente erroren la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

En definitiva , como señala el T.Supremo en sus sentencias de 21 de mayo de 2015, 13-4-2009, 18-1-2010 en relación al control vía recurso de la valoración probatoria, ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. Añadiendo que ' No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.

Señalando el Tribunal Supremo que ' el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.' ( SSTC. 68/98, 117/2000 EDJ 2000/8897, SSTS. 1171/2001 EDJ 2001/12568, 220/2004 EDJ 2004/12765, 711/2005 EDJ 2005/96643, 866/2005 EDJ 2005/116883, 476/2006 EDJ 2006/59557, 548/2007 EDJ 2007/92352, 1333/2009 EDJ 2009/321749, 104/2010 EDJ 2010/14219, 1071/2010 EDJ 2010/290506, 365/2011 EDJ 2011/79003, 1105/2011 EDJ 2011/262999).

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso lo procedente es la desestimación del mismo por cuanto que la Juzgadora de instancia no ha incurrido en error alguno a la hora de valorar la prueba ante ella practicada y que los hechos que declara probados se infieren directamente de la misma en un proceso razonador en que no se precia error ni falta de lógica. Así se destaca por la Juez de instancia como el perjudicado ha mantenido todo momento una misma versión de los hechos insistiendo en que fue objeto de un robo en su domicilio, que el autor o los autores del mismo entraron por un balcón que no estaba cerrado, sustrayendo dinero, un teléfono móvil y cierta cantidad de marihuana, y que al día siguiente, como sospechaba del recurrente, fue a su domicilio y ante la amenaza de denunciarle el mismo, una hora después, le devolvió el teléfono móvil y 100 € si bien manifestaba que se lo había dado otra persona. Frente a la contundencia del testimonio del perjudicado la Juez a quo destaca la contradicciones que concurre el hoy apelante pues, si bien en el acto del juicio oral negó haber devuelto el teléfono y el dinero a Juan Manuel, en su declaración que fase de instrucción admitió tales hecho si bien afirmaba no ser el autor del robo sino que lo era un tercero y que estuvo con esta persona por lo que pudo devolver tales efectos. De ello , como ya hemos adelantado, no cabe sino concluir que la juez no incurrido en error al valorar la prueba practicada y considerar probados los hechos que como tal declaran en la resolución recurrida.

b) Al amparo de la alegación de error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción e inocencia se afirma por la defensa del condenado que de la prueba practicada no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo de delito de receptación, en concreto, dice que no ha quedado probado que el mismo tuviera conocimiento del delito antecedente y que se quedase con el botín de dicho robo guiado por un ánimo de lucro.

De la lectura de la sentencia dictada por la Juez de lo Penal número dos resulta que Carlos José ha sido condenado como autor de un delito de receptación tipificado en el artículo 298 párrafo primero del código Penal que dispone que 'El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efecto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.'

En el apartado de hechos probados de la sentencia de fecha 22 de febrero de 2021, tras declararse probado en su párrafo primero los hechos que integrarían el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada cometido el 13 de febrero de 2016 en el domicilio de Juan Manuel , robo cuya autoría considera la Juez no ha quedado probada por parte del hoy recurrente , en el párrafo segundo se dice que ' el perjudicado, tras estos hecho, se dirigió a la vivienda del acusado - de quien tenía sospechas-, y tras decirle que iba a llamar a la Policía, recuperó el teléfono móvil sustraído (valorado pericialmente en la cantidad de 196 €) y 100€ que le fueron entregados por Carlos José'.

Ante tal relato de hechos probados lo procedente es la estimación del recurso que nos ocupa y la absolución del recurrente respecto del delito de receptación por el que ha sido condenado en primera instancia pues en los hechos que se declaran probados no se contienen todos los elementos propios de dicho tipo delictivo, aún cuando se haga referencia a los mismos en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida . Así hemos de recordar que el art. 142LECrim establece que las Sentencias tanto absolutorias como condenatorias deben contener una declaración de hechos probados y que aquella sea explícita, expresiva, nítida y diáfana). En este sentido, y a propósito de la forma en que deben ser redactados los hechos probados, la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo es tan amplia y prolija (entre las más destacadas SSTS núm. 770/2006 de 13 de julio; núm. 474/2004, de 13 de abril; núm. 161/2004, de 9 de febrero; núm. 717/2003, de 21 de mayo; núm. 471/2001, de 22 de marzo; ó núm. 1006/2000 de 5 de junio) que permite extraer las siguientes conclusiones: 1) que los hechos declarados probados deben ser redactados de forma clara y con la amplitud suficiente para precisar los antecedentes del caso, los detalles de ejecución, la participación del procesado, el móvil que le guiara, las circunstancias del hecho y, en general, cuantos datos puedan servir para valorar jurídicamente los hechos consignados; 2) que dichos hechos no adolezcan de inconcreción, incompresión o ambigüedad, que esté relacionada con la calificación jurídica de la sentencia de tal manera que impidan la subsunción en la norma (por ello, como recuérdala STS núm. 161/2004, de 9 de febrero, la falta de claridad solo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica); 3) que no presente una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho probado; y 4) que no existan contradicciones entre los distintos hechos declarados probados. En definitiva, los hechos probados deben reunir todos los ingredientes para que la conducta pueda subsumirse en un precepto penal sustantivo, cuando la sentencia es condenatoria. Y es que como recuerda la Sentencia del Alto Tribunal núm. 1001/2010, de 10 noviembre, 'el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora'. De este modo, el 'factum' constituye la premisa de un silogismo que, partiendo del comportamiento o conducta descrita en dicho relato histórico de la sentencia, se acude después a la otra premisa (legalidad penal aplicable), para llegar a la conclusión (fallo) de que los hechos narrados son los que la ley prevé (o no) como constitutivos de un determinado delito por el que previamente se ha acusado.

Por otra parte, y en relación a la posible complementación del relato fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia, la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo núm. 2039/2011 de 14 de abril, realiza una completa exégesis de las posturas mantenidas por la Sala al respecto, condensándolas en tres: A) en primer lugar, la tradicional, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación, postura mantenida en las SSTS 1 de julio de 1992, 24 de diciembre de 1994, 21 de diciembre de 1995, 15 de febrero de 1996, 12 de diciembre de 1996, núm. 987/1998 de 20 de julio, núm. 1453/1998 de 17 de noviembre, núm. 1899/2002 de 15 noviembre, ó núm. 990/2004 de 15 de abril; B) en segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia, postura mantenida en las SSTS núm. 788/1998 de 9 de junio y núm. 769/2003 de 31 de mayo, que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica; y C) en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de la afirmación de que los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico, postura recogida en las SSTS núm. 945/2004 de 23 de julio, núm. 1369/2003 de 23 de julio, núm. 302/2003 de 27 de febrero, núm. 209/2003 de 12 de febrero ó núm. 1905/2002 de 19 de noviembre, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado. Tesis esta última que también parece acoger la mencionada Sentencia de fecha 14 de abril de 2011, en la que el Alto Tribunal tras afirmar que dicha cuestión había '(...) sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia', no obstante, advierte que 'no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes', y ello 'De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación'. Por estas razones, la sentencia concluye que 'es necesario que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica'. En ese mismo sentido, las SSTS núm. 598/2006, de 1 de junio, y núm. 139/2009, de 24 de febrero, ya expusieron que la jurisprudencia de la Sala ha convalidado en ocasiones referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en unas ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado.

Por ello y aun cuando en el párrafo tercero del fundamento de derecho primero de la sentencia de 22 de febrero de 2021 se afirme que de la prueba practicada en el acto del juicio oral es posible concluir el conocimiento por parte de Carlos José de que el teléfono móvil del perjudicado había sido sustraído junto con el dinero, al no haberse hecho mención alguna al conocimiento por parte del mismo del delito antecedente en el apartado de hechos probados y no contenerse tampoco en dicho apartado ninguna referencia a que el recurrente hubiere adquirido dicho teléfono a sabiendas de su ilícita procedencia o bien que se hallare en su poder o lo ocultare a fin de ayudar a los responsables criminales del robo a aprovecharse o lucrarse de los efecto del mismo, resulta evidente que los hechos declarados probados no pueden subsumirse en el tipo del artículo 298.1 del Código Penal. En consecuencia, el recurso interpuesto por la representación de Carlos José contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2021 dictada por la Juez de lo Penal número dos de Málaga ha de ser estimada absolviendo al mismo del delito de receptación por el que fue condenado en dicha resolución a no ser típicos los hechos declarados probados en la misma tal como están redactados y no poderse subsanar tal defecto acudiendo a los fundamento de derechos de la resolución recurrida al afectar dicho déficit a elementos constitutivos del tipo .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimarel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución y estimar el recurso interpuesto por la representación de Carlos José contra la misma, revocando dicha resolución y absolviendo al recurrente del delito de receptación por el que fue condenado en primera instancia con declaración de oficio de las costas causadas .

2.- No imponerlas costas del recurso a los recurrentes .

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1o de la LECrim, recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamo

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz- Berdejo, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.-La Sra. Letrada de la Administración de Justicia. -