Sentencia Penal Nº 118/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 91/2021 de 28 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000091/2021

NIG: 3803870220170001441

Resolución:Sentencia 000118/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000002/2021

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Miguel; Procurador: EULALIA RAYA PASTOR

Apelante: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

Presidente:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra: Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de octubre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 91/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 337/2019 instruido por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 2/2021 se dictó sentencia de fecha 1 de junio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos absolver y absolvemos a Miguel del delito de incitación al odio por el que fue acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 1 de junio de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' ÚNICO.- Miguel, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, fue entre los años 2014 a 2018 presidente de la Federación Islámica de Canarias, guía espiritual para los nuevos musulmanes y nuevas generaciones y miembro de la Liga de Imanes de España durante unos meses en el año 2015.

Entre los meses de agosto de 2014 y septiembre de 2017, realizó en la red social Facebook a través del perfil nick Miguel con número de identificación de usuario Id- NUM000 y ubicado en Santa Cruz de Tenerife, sin ningún tipo de privacidad y siendo por tanto de acceso público para cualquier usuario de la red, las siguientes publicaciones:

- El día 27 / 8 / 2014 publicó desde el anterior perfil una imagen en la que aparece de fondo la bandera Palestina, con un texto en árabe y en la que se aprecia un muyahidin con un lanzacohetes.

- El día 4 / 8 / 2015 publicó desde el mismo perfil una imagen donde se ve la bandera de Israel y en la parte superior en inglés se lee ' Israel es un Estado Terrorista ' y en la parte inferior ' Comparte si lo crees. Deja que todo el mundo sepa', procediendo además a comentar la foto diciendo '!Comparte!'

- El día 28 / 7 / 2015 publicó una fotografía donde figuran unos soldados israelíes desplazando a un individuo que está detenido, comentando este hecho Miguel diciendo 'Sionismo: Salvajismo, racismo, odio, discriminación, maldad y animales en cuerpo humano '

- El día 27 / 10 / 2015 el acusado publicó 22 fotografías del conflicto Palestino- Israelí, comentando la publicación diciendo ' Oh Allah, elimina estos salvajes animales sionistas de la tierra... !! Amin '

- El día 28 / 10 / 2015 el acusado publicó cuatro fotografías sobre las luchas que ocurren en el conflicto Palestino- Israelí comentando las mismas diciendo ' Viva Palestina. !Un pueblo que reclama su derecho!'

- El día 17 / 11 / 2015 Miguel publicó una imagen con cuatro lideres (Abu Bakr Al-Baghdadi lider del grupo terrorista Estado Islámico, El Rey de Arabia Saudí Salman bin Abd al- Aziz Al Saud, Barak Obama ex- presidente de Estados Unidos y el primer Ministro Israelí Benjamín Netanyahu) comentando dicha publicación diciendo: 'No estoy de acuerdo con el contenido 100%, pero algo de razón tiene. Un Musulmán, un Cristiano y un Judío, todos participan para manchar la imagen del Islam'.

- El día 14 / 1 / 2016 publicó una fotografía de la bandera de Palestina y la comentó diciendo: 'Resolver el caso de Palestina es la clave de la tranquilidad en el mundo! '

- El día 9 / 9 / 2016, con motivo del día internacional de la mujer, publicó una fotografía donde aparece una mujer palestina lanzando una piedra, y añadió el siguiente cometario: 'La mujer Palestina, eres la corona encima de nuestras cabezas, vales más que miles de hombres'.

- El día 28 / 9 / 2016 publicó una fotografía de Shimon Peres, dos veces primer Ministro de Israel y Presidente del Estado de Israel desde 2007 a 2014, comentando dicha publicación diciendo: 'Un asesino menos! Luego el día de la resurección, disputaréis junto a vuestro Señor'.

- El día 6 / 10 / 16 publicó una fotografía- caricatura de Hillary Clinton apuntando con un revólver-, comentando la publicación diciendo ' Hillary Clinton según sus correos electrónicos: Destruimos a Siria por el bien de Israel '.

- El día 2 / 1 / 17 el acusado publicó una fotografía de un tweet de la que fuera presidente de la Comunidad de Madrid, Esperanza Aguirre, en el que celebra la conquista de Granada por los Reyes Católicos, enviando un mensaje para las mujeres españolas, resaltando que 'con el Islam no tendríamos libertad '

- El día 5 / 4 / 17 publicó 21 fotografías de productos 'souvenirs' del pueblo palestino, tales como llaveros, camisetas, banderas, resaltando una camiseta con el logo de Google, donde aparece en la barra de búsqueda la palabra Israel y apareciendo como resultado 'Did you mean: Palestine' (Querías decir Palestina).

- El día 2 / 7 / 17 publicó una fotografía refiriéndose al pueblo israelí como 'Estado Terrorista '.

- El día 14 / 7 / 17 el acusado publicó una fotografía donde aparecen un grupo de soldados israelíes junto a individuos palestinos, a la que añadió el comentario: 'Por primera vez desde 1969 el ejército sionista impide a los musulmanes palestinos el rezo del viernes en la bendita mezquita del 'Aqsa' en Jerusalén'.

- El día 20 / 7 / 17 publicó una fotografía donde se ve a un individuo junto a varios soldados israelíes comentando la misma diciendo: 'Un joven palestino reta a los soldados sionistas en Jerusalén'.

- El día 5 / 8 / 17 el acusado publicó una fotografía de un mapa de Israel, tachando la palabra ' Israel' sustituyéndola por la palabra ' Palestina ' diciendo 'Para que lo sepa el Sr Google, El estado es de los Palestinos y nunca lo reconocemos como Israel. No a la ocupación de los territorios palestinos por el estado sionista'.

- El día 23 / 9 / 17 publicó una fotografía lamentando el fallecimiento del líder espiritual del movimiento hermanos musulmanes de Egipto.

Los anteriores comentarios están amparados por la libertad de expresión, carecen de significación antisemita y no suponen instigación del odio o la violencia. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, recurso que fue impugnado por la representación del encausado absuelto, don Miguel.

TERCERO. El día 23 de julio de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 27 de julio de 2021 se acordó señalar para el día 20 de octubre de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación del Ministerio Público ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la cual se absuelve al encausado de la comisión del delito de incitación al odio que recoge el art. 510. 1 a) y c) y apartado 3 del CP.

El motivo en el cual sustenta el Ministerio Fiscal su recurso de apelación se fundamenta en la infracción de ley por la indebida no aplicación del artículo anteriormente citado, al amparo de lo establecido en el art. 846 ter y 790.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Como se ha expuesto en el apartado anterior, el Ministerio Fiscal denuncia el error iuris por la no aplicación del art. 510. 1 a) y c) y 3 de la LECrim., al discrepar de la absolución del acusado, si bien señala que se respetan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, interesando en consecuencia la condena del encausado.

Expone al efecto, con abundante cita jurisprudencial, que se encuentran acreditados los elementos subjetivos y objetivos del delito, por cuanto que se trata de un delito de mera actividad que se consuma por la sola incitación a las variables discriminatorias que el legislador contempla, con lo cual los únicos elementos que exige el tipo son: la emisión de un mensaje provocador (elemento objetivo), y la voluntad de emitirlo pese a ser conocedor de ese contenido (elemento subjetivo). Añade que hay una provocación al odio o a la violencia claramente antisemita y que los mensajes objeto de las presentes actuaciones constituyen una incitación directa a la violencia contra los judíos, exclusivamente por serlos, mensajes que el acusado vertió a través de Facebook, sabedor de la difusión que dicho medio dispone. Así mismo entiende que dichos mensajes no pueden encontrarse amparados por el derecho a la libertad de expresión porque desborda sus límites y que el derecho a la libertad de expresión no protege mensajes racistas o xenófobos, toda vez que no estamos ante un derecho absoluto. Termina realizando un análisis detallado de nueve de los diecisiete mensajes, en los que considera que el tipo penal se cumple.

TERCERO.- Antes de proceder a entrar acerca del fondo del recurso, debemos detenernos en puntualizar que nos encontramos ante una sentencia absolutoria , en la que, además, el recurrente se aquieta al contenido de los Hechos Probados. Y, concretamente, el último apartado de estos hechos recoge lo que sigue: ' Los anteriores comentarios están amparados por la libertad de expresión, carecen de significación antisemita y no suponen instigación del odio o la violencia. ' Esto es, el Ministerio Público ni rechaza, ni discrepa, ni recurre el citado apartado de los Hechos Probados.

Como primera premisa esta Sala ha de indicar que encontrándonos ante una resolución de signo absolutorio y articulándose el recurso por el motivo de error iuris, debe recordarse que el respeto a los Hechos Probados es la antesala de lo que se expondrá a continuación.

En el supuesto que hoy nos ocupa, el Ministerio Público alega, como hemos señalado, el error iuris por cuanto que entiende que en nueve de los diecisiete mensajes publicados en Facebook se cumple el tipo penal que prevé el art. 510 del CP.

Como señalaba la STS 155/2018, es posible revisar en apelación una sentencia absolutoria cuando la cuestión sea estrictamente jurídica, por infracción de un precepto legal, sin que sea preciso rectificar o reinterpretar los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

En relación a la revisión de pronunciamientos absolutorios, la STS 407/2017, de fecha 1º de junio, destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: 'De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia...'

Por otro lado, la STS 309/2014 recoge: «Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo, y STS 333/2012, de 26 de abril, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico».

Es por ello que importa anotar que (i) la 'denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas' y no puede basarse ni en la infracción de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas; (ii) 'las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca'; (iii) y 'la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal' (entre otras muchas, STS 2940/2016, de 9 de junio).

CUARTO.- Las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente se dedican, por un lado, a resaltar los indicios que concurren en los mensajes subidos al muro de la cuenta de Facebook del encausado absuelto, llevando a cabo sobre dichos mensajes unos juicios de valor toda vez que afirma que las palabras recogidas en los mismos colman, a su entender, el tipo previsto y enervan la presunción de inocencia y, por otro, a rechazar que el contenido de los mensajes en cuestión puedan encontrarse amparados bajo el paraguas de la libertad de expresión.

El artículo 510 del CP dispone lo que sigue:

1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

(...) c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.

(...) 3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas.

Pues bien, los delitos de odio han sido objeto de análisis jurisprudencial, tanto el delito básico como los específicos de enaltecimiento del terrorismo, dada especialmente la colisión que pudieran tener con la libertad de expresión.

A este respecto, podemos hacer cita de la doctrina general que recoge la STS 47/2019 de 4 de julio que, reproduciendo sustancialmente la STS 646/2018 de 14 de diciembre expresa: 'Con respecto a la colisión con tal derecho fundamental, la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional es copiosa sobre su contenido esencial y las limitaciones al mismo. En el sentido indicado, hemos declarado que 'el derecho a la libertad de expresión permite, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea, y expresarla e, incluso, difundirla, siempre con los límites que imponga la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción del derecho, y más aún cuando se recurre a la sanción penal, requiere de una justificación que sólo se encuentra, en palabras del Tribunal Constitucional, cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no sólo eso, sino que será preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal' ( STS 259/2011, de 12 de abril).

En parecidos términos se pronunció el Tribunal Constitucional, STC 235/2007 cuando expresó que 'el artículo 20.1 de la Constitución, ofrece cobertura a las opiniones subjetivas e interesadas sobre determinados hechos históricos, por muy erróneas o infundadas que resulten siempre que no supongan un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro cierto para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos'.

O la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1995, de 11 diciembre, 'la libertad de expresión es válida no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, también para aquéllos que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población', en referencia a la STDHDe Haes y Gijselsc. Bélgica de 24 de febrero de 1997. También la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2017, de 18 enero, en la que se afirmaba que 'la interpretación del artículo 578 CP no está exenta de dificultades. De una parte, por la proliferación de tipos penales que convergen en la protección del denominado discurso de odio, enaltecimiento del terrorismo, vilipendio de las víctimas, provocación al genocidio, negación del holocausto (anterior a la reforma que lo suprimió), de los arts. 510, 578, 607 CP. De otra, por la necesidad ínsita de este tipo penal de ponderar el denominado discurso del odio con el alcance de la libertad de expresión, en ocasiones debiendo atender a una excesiva circunstancialidad, lo que dificulta determinar el alcance de lo intolerable. Es por eso que en esta Sentencia se aludía a la necesidad 'de no convertir la libertad de expresión, y los límites que ésta tolera y ampara, en el único parámetro para discernir cuándo lo inaceptable se convierte en delictivo. No todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porción de injusto que abarca el artículo 578 del Código penal'.

Como consecuencia de estas valoraciones las STS citadas en los apartados anteriores concluyen en reflexión que resulta especialmente atinada al objeto de este recurso: 'Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal... no todo mensaje inaceptable o que ocasiona rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo que lo que no es acogido en que la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo'.

En cuanto a la naturaleza y características de estos delitos, siguiendo las dos STS citadas, 47/2019 y 646/2018, debemos indicar que 'El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que 'insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante'. Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos, de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía, donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El art. 510 y del Código Penal, como arquetipo del discurso del odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el art. 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones.·

En consecuencia, el bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo.

El elemento que caracteriza, según expone la STS 47/2019 de 4 de febrero a 'los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa'.

Y tras una profunda disertación doctrinal acerca de la tipicidad de estos tipos penales, vienen a concluir en cuanto a los requisitos exigidos: 'La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas; b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza; c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios; d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP), o la generación del sentimiento de odio , aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad; e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura.

Finalmente, la STS 646/2018 recalca que 'El delito de odio aparece definido en el art. 510 Cp., que no requiere, en su tipicidad, una generación de una situación concreta de peligro, aunque si una aptitud para la generación de una situación de peligro, que sea tenida por seria, a la dignidad de las personas a las que se refiere.'

El tipo trata de sancionar lo que se conoce como 'discurso del odio' por propiciar o alentar, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.

Al respecto es doctrina del TS, en sentencia de 9 de febrero de 2018 que, sin requerir un dolo específico sino básico con la mera constatación de la voluntariedad del acto y de que no se trata de una situación incontrolada o una reacción momentánea, el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos o expresiones que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del 'discurso del odio', que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad.

En punto a la colisión que puede producirse entre los hechos subsumibles en el tipo y la libertad fundamental a la libertad de expresión, ideológica y de opinión, recuerda la indicada sentencia que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 112/2016, de 20 de junio, perfiló los límites de esa colisión. Tras destacar el carácter fundamental y preeminente que tiene la libertad de expresión, señala el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión, singularmente por las manifestaciones que alienten la violencia, afirmando que puede considerarse necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir formas de expresión que propaguen, promuevan, o justifiquen el odio basado en la intolerancia .

En estos casos la función jurisdiccional consistirá en valorar atendiendo al contexto y a las circunstancias concurrentes si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a las que se refiere.

Ello sentado, los tweets o mensajes a los que se refiere la presente causa no pueden decirse que puedan ser constitutivos indiciariamente del delito previsto en el punto 1 del art. 510 apartados a) y c) del CP.

Como dice el TS en sentencia de 12 de marzo de 2011, la restricción del derecho a la libertad de expresión o de opinión requiere de una justificación que solo se encuentra cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no solo eso, sino que será preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal.

La Constitución no prohíbe las ideologías por muy extremistas o supremacistas que sean y, por tanto, por rechazables que puedan considerarse desde la perspectiva de los valores éticos y de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Como ha reiterado el TC en las sentencias STC 174/2006, de 5 de junio, 177/2015, de 22 de julio, o 112/2016, de 20 de junio, entre otras, '... la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe 'sociedad democrática'. Por ello mismo hemos afirmado rotundamente que 'es evidente que al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución -se ha dicho- protege también a quienes la niegan' ( STC 176/1995, de 11 de diciembre , F. 2). Es decir, la libertad de expresión es válida no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población ( STEDH De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24 de febrero de 1997 , § 49)'.

En ese contexto, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han insistido en el significado central del discurso político desde el ámbito de protección de los arts. 20CE y 10 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), particularmente amparable cuando se ejerce por un representante político (FJ 2. b de la Sentencia 177/2015 de 22 de julio ).

En consecuencia, cuando se trata de conductas dotadas de una suficiente gravedad, el legislador puede establecer sanciones penales para aquellos hechos que supongan la causación de un resultado de lesión o bien la creación de un peligro que, aunque abstracto, pudiera ser real para la conservación de esos bienes jurídicos.

Por ello, es importante no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con que hayan sido utilizadas, su contexto, las circunstancias concomitantes pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión. Es decir, habrá de hacerse una valoración de la importancia de los mensajes controvertidos desde el punto de vista de la formación de la opinión pública libre y del intercambio de ideas en consonancia con el pluralismo propio de una sociedad democrática? ponderación de si tales mensajes son susceptibles de ser interpretados como manifestaciones de adhesión a opciones políticas legítimas? consideración acerca de si la condena penal de los mensajes podría producir un efecto desaliento o acarrear la desnaturalización del derecho a la libertad de expresión por parte de quienes se propongan ejercitarla mediante la utilización de medios o con contenidos similares? estudio de si el contenido y la finalidad de los mensajes, en su autoría, contexto y circunstancias de quien los emite y de sus destinatarios, es equiparable a la defensa de actitudes violentas contra el orden legal y constitucional.

Frente a tales puntualizaciones, la Sala de instancia recoge: " Pues bien, analizados las 17 publicaciones se ha de concluir que no aluden a los judíos ni su contenido puede tildarse de antisemita ni de incitación al odio o a la violencia. En su conjunto reflejan la posición del encausado, enmarcada dentro de su derecho a la libertad de expresión, sobre el conflicto entre Israel y Palestina, conflicto relacionado o derivado de la idea de crear un hogar nacional judío en Palestína y tan antiguo y complejo que se ha extendido hasta nuestros días sin que, por el momento, se vislumbre una solución al mismo. Las alusiones al sionismo o a los sionistas que contienen algunos de esos mensajes no pueden calificarse como antisemitas porque esos términos no son sinónimos: el sionismo es un movimiento político que aboga por el restablecimiento de un estado judío y no todos los judíos son sionistas ni estos entrarían en la categoría de grupo especialmente vulnerable que protege el tipo del 510. Aunque algunos de los textos contienen alusiones a personas o ideas que no todo el que los lea tiene que compartir o estar de acuerdo con ellas, por ejemplo la denominación de Shimon Peres como 'asesino', estas expresiones no son necesariamente intolerables desde le punto de vista del precepto analizado y por ello, tampoco delictivas.

Si analizamos individualmente algunos de los mensajes la conclusión es idéntica:

- El de 27 de agosto de 2014 (folio 9) es la publicación de una imagen en la que aparece en el fondo la bandera de palestina y en primer plano una imagen de Victoriano, que es un imán, y otra de un soldado con un lanzacohetes, además de un texto en árabe. Estas dos imágenes no suponen, per se, incitación al odio ni a la violencia ni son antisemitas. Y se desconoce lo que dicen las palabras en árabe, puesto que no están traducidas.

- Otros, como el de 4 de agosto de 2015, el de 2 de julio de 2017 y el de 5 de agosto de 2017, se refieren a Israel como estado terrorista o reclama esas tierras para los palestinos y se opone a su ocupación, por lo que expresa su postura sobre el conflicto, sin más trascendencia.

- El de 17 de noviembre de 2015, que es una imagen de dos jefes de ISIS, Barak Obama y Netanyahu en la que añade las palabras de que todos participan para manchar la imagen del Islam, no solo no es promotor del odio, sino que puede entenderse, al incluir a los dos jefes de ISIS, que manifiesta una postura contraria a la violencia.

- En otros, como el de 2 de enero de 2017, se limita a expresar su opinión contraria a un comentario de Esperanza Aguirre sobre que con el Islam no tendríamos libertad, preguntándose como ella, con los cargos que ha tenido, puede hacer esa afirmación.

- El de 27 de octubre de 2015 dice 'OH, Allah, elimina estos salvajes animales sionistas de la tierra.!! Amin'. Como se dijo anteriormente no cabe identificar a judío con sionista y debe destacarse que ese comentario es en relación con unas fotos en las que se ve a soldados del Ejército Israelí en intervenciones con niños palestinos que, como mínimo, dada la diferencia de fuerzas, pueden tildarse de despropocionadas y que serían inaceptables en nuestro entorno.

- Ciertos mensajes tienen un contenido claramente pacificador. Ello es predicable del de 14 de enero de 2016 en el que afirma que resolver el caso de Palestina es la clave de la tranquilidad del mundo, sin que el hecho de que ese mensaje esté unido a la imagen de una bandera de Palestina cambie su sentido.

- Por último, el comentario de 23 de septiembre de 2017 en que se lamenta de que el líder espiritual del movimiento hermanos musulmanes de Egipto haya muerto en la cárcel sin atención médica, no supone incitación negativa ni antisemitismo, con independencia de la opinión que, para otras personas, pueda merecer el personaje.

Es importante también poner de relieve que los cargos que ha tenido el encausado no permiten o suponen que su derecho a la libertad de expresión pueda someterse a más restricciones que las que puede tener el de cualquier otra persona. El encausado afirmó que es contrario a cualquier tipo de violencia, que, como presidente de la Federación Islámica de Canarias, desarrolló proyectos entre los años 2013 y 2018 que trataban de fomentar la convivencia, la paz y el entendimiento entre diferentes culturas y que es fundador del grupo interreligioso que cada año organiza un congreso y en el que siempre ha contado con los judíos. También estrechó relaciones con diversos organismos e instituciones como el Ministerio de Justicia o ayuntamientos y con la Iglesia Católica. Estas aseveraciones están respaldadas por los documentos aportados por la defensa, que obran a los folios 144 y siguientes, y en los que diversos organismos como el Ayuntamiento de Adeje, el de Arona o el Observatorio de la Inmigración de Tenerife, destacan la labor de Miguel para el fomento de la convivencia, la integración o la no violencia. "

Como decíamos, en el caso concreto los tweets y mensajes publicados no son a nuestro juicio indiciariamente constitutivos de delito, al venir amparados por la libertad de opinión y de expresión consagrada en el art. 20 de la CE .

Así y al respecto, la STC 112/2016 declara lo siguiente: 'En relación con este elemento caracterizador, en la STC 177/2015 se afirmó que, ante conductas que pueden ser eventualmente consideradas manifestaciones del discurso del odio, la labor de control constitucional que debe desarrollarse es la de dilucidar si los hechos acaecidos son expresión de una opción política legítima, que pudieran estimular el debate tendente a transformar el sistema político, o si, por el contrario, persiguen desencadenar un reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia'. Igualmente en la STC 136/1999, de 20 de julio, se afirmaba que ' no cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre'.

Por desacertadas o incluso tendenciales que se consideren algunas de las opiniones del Sr. Miguel, se limitan a expresar reflexiones o a parangonar situaciones de una determinada realidad política, que puede ser o no compartido con el citado ideario, pero que de ellas no puede en modo alguno deducirse una incitación al odio o a la violencia, sino una opinión de quien lo expresa, que puede ser compartida o no por los receptores de la misma.

Y, finalmente, en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad a las restricciones que afectan al derecho fundamental a la libertad de expresión, en la citada STC 112/2016, FJ 2, se declara que 'la STC 177/2015 recuerda que en este contexto de análisis la labor que debe desarrollar el órgano judicial penal consiste en valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión'.

Esta Sala de apelación, como hemos anticipado, se muestra conforme con los argumentos expuestos por la Sala sentenciadora (argumentos recogidos expresamente en este mismo Fundamento) afirmando que el contenido de los mensajes se encuentran amparados en la libertad de expresión y, del mismo modo entiende que los razonamientos utilizados para sustentar tal aseveración son los correctos, por lo que rechazamos el motivo de recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 1 de junio de 2021 en el rollo del procedimiento abreviado nº 2/2021, la cual confirmamos en todos sus extremos, sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeras, las Iltmas. Sras. integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la Sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que esté, elogios que cabe extender a la sólida Sentencia de instancia.

El disenso que sostengo con la Sala parte de una óptica o perspectiva distinta, no considerada en la Sentencia de instancia, pero abordable en la Fundamentación Jurídica de la presente Sentencia de apelación, habida cuenta de que el dato fàctico base para ello consta en el relato de Hechos Probados, incluso en una posición protagonista, pues se ha indicado en su ordinal primero.

Se trata de la condición del acusado de Presidente de la Federación Islámica de Canarias e Imán de la religión islámica (miembro de la Liga de Imanes).

En esta doble condición ostenta dos posiciones muy relevantes:

De un lado, una faceta material, como distribuidor de los fondos o subvenciones que la conferencia islámica de España recibe del Estado, en virtud de los Acuerdos concertados, y que le hace, por tanto, ser especialmente influyente en cuanto a la distribución de estos fondos públicos. ('ad exemplum': vid. Orden del Ministerio del Interior de 2-12-19, derivada del R.D. 449/19, por la que se concede a la Comisión Islámica de España una subvención directa de 21.000 euros, y ésta lo era sólo para 'atención al culto en los centros penitenciarios', además, en ese año, la citada comisión recibió en total 330.000 euros, por el 'Plan Global', cifras a las que hay que sumar las procedentes de otros Programas y, además, las provenientes de otras Administraciones Públicas, como las de Comunidades Autónomas y Ayuntamientos).

De otro lado, y como faceta aún más relevante, la de ser Imán, es decir, sacerdote (trasladando la institución general del sacerdocio, propia de todas las religiones, a la musulmana, que no utiliza esa denominación), en una posición altamente predominante entre los fieles, que le deben seguir en sus enseñanzas religiosas.

Ambas facetas, conjugadas ambas en el acusado, le dan muchísima influencia entre quienes practican la religión musulmana, pues por la primera faceta ostenta esa posición frente a la mayoría de los fieles de la misma (mayor en la medida de sus necesidades económicas) y por la segunda frente a quienes tengan mayor fervor religioso.

Además, esta perspectiva subjetiva emisora debe complementarse con la perspectiva subjetiva receptora, es decir, de quienes reciben sus enseñanzas y son receptores de los fondos públicos que distribuye el acusado, (ya absuelto). Se trata de un colectivo desarraigado de su tierra y de su religión, minoritario en un Estado que no comparte sus valores de laicidad, (y en el que sus restos de vinculación religiosa lo son con una confesión distinta, la cristiana), lo que acrecienta su integración en círculos social-religiosos cerrados donde la influencia del líder religioso es muy alta.

Así, la perspectiva desde la que se debe -a mi humilde criterio- abordar el nivel de influencia del acusado no es la propia de una visión occidental, laica, independiente y formada en valores de tolerancia y especialmente, de critica hacia la autoridad (civil y religiosa), que es la que se toma en las Sentencias (la de la Sala y la de instancia), sino poniéndose en la situación de quienes reciben los mensajes, personas altamente influenciables por cuanto se encuentran en país ajeno, que es cultural, social y económicamente muy distinto; y por tanto, aislados socialmente, en situación de alta dependencia para quien consideran su guía espiritual y, para algunos, además, una fuente de ingresos; de ello se deriva una situación de superioridad del acusado en la que sus mensajes tienen un calado e influencia que supera la frontera de las manifestaciones efectuadas en el libre ejercicio del derecho a la libertad de expresión, lo que eleva el contenido de los mensajes (en mucho o, al menos, en lo suficiente) para tornarse en traslado de odio contra la raza o religión judía, como comunidad, lo que encaja en el tipo delictivo del art. 510.1º.a y c CP , independientemente de que el mensaje de odio se traslade también a su organización política que es el Estado de Israel.

Tal es la perspectiva que, a mi respetuoso criterio, debe darse a los textos que figuran el los Hechos Probados.

Ciertamente, no se cuenta con precedentes de esta circunstancia en la doctrina jurisprudencial, que la compañera Ponente ha repasado exhaustivamente en su estudio del recurso y que enriquecen la Sentencia, y, por eso, se trata de una perspectiva que, a mi criterio, debe abordarse en este primero de los casos en los que se cuenta con un dato nuevo y relevante, la perspectiva subjetiva tanto de quienes reciben las prédicas y enseñanzas del acusado (en su doble vertiente civil/religiosa, se insiste) como de quienes las reciben.

Por tanto, entiendo que debió estimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal, con las consecuencias procesales derivadas, reiterando el mayor respeto a la postura mayoritaria de la Sala. de apelación, con la consiguiente estimación del recurso y revocación de la Sentencia

Las Palmas, a 3 de noviembre de 2.021.

Antonio Doreste Armas