Sentencia Penal Nº 118, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1078 de 29 de Noviembre de 2000

Fundamentos

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 01118/2000

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: 1078/2000

órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 235/2000

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Iltmos. Sres Magistrados: D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 118

En PONTEVEDRA, a veintinueve de noviembre de dos mil

      En el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado que al margen se referencia, contra el acusado FERNANDO F y JOSE MANUEL T, en cuyo recurso son parte apelante los acusados y parte apelada el MINISTERIO FISCAL; ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO C. PICATOSTE BOBILLO quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

      PRIMERO.- Con fecha siete de julio de dos mil el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 1 de Pontevedra dictó sentencia en los autos originales de que el presente rollo demanda, cuyos hechos probados literalmente dicen:

      "A) sobre las 13,30 horas del día 14 de abril de 1999, FERNANDO F, mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en la sucursal bancaria de Caixa-Vigo, sita en la Plaza de la Estación, s/n de Guillarei (Tui), y una vez en el interior del establecimiento, el acusado, sacó una pistola (arma que no ha sido identificada), con la que amenazó al director de la sucursal, a un empleado, a una chica en prácticas y a un cliente de la caja, con las siguientes palabras: resto es atraco, que nadie se mueva", y al tiempo, exigió del empleado, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, el dinero que estaba sobre el mostrador, a lo que accedió el empleado, apropiándose el acusado de la cantidad de 777,000 pts; acto seguido Fernando Fernández introdujo el dinero en una bolsa de plástico y se dio posteriormente a la fuga a pie, siguiéndole el director de la entidad y un cliente con el vehículo del primero, logrando alcanzarle a unos 500 metros, si bien son encañonados por el acusado, con una pistola, apareciendo en ese momento a recogerle el vehículo Opel Corsa de color rojo, cuyo conductor era JOSÉ MANUEL T y siendo ocupado en la parte trasera por Olga Manuela F, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

      B) El vehículo Opel Corsa era propiedad de Angela Mª T, siendo usuarios habituales del mismo su propietaria y su hermano JOSÉ MANUEL T, quién la tarde del 19 de abril de 1999 manifiesta en Comisaría de Vigo que le han sustraído el vehículo, sin que conste se hayan practicado diligencias judiciales en orden al esclarecimiento de esta sustracción.

      C) Días después, concretamente el 12 de mayo de 1999, siendo las 20,40 horas FERNANDO F, irrumpió en el interior del vehículo marca Citroën Saxo, de color blanco, estacionado en la C/Fragoso de Vigo y ocupado por Lorena Villar Vázquez, y tras hacer ademán el acusado de extraer un arma de alguna parte de su cuerpo, amenazó a Lorena diciéndole: "no te muevas o te mato". Ante tales amenazas Lorena V abandonó el vehículo a toda prisa, consiguiendo el acusado apoderarse del vehículo. Dicho vehículo era propiedad de Carlos G. Este hecho ha sido juzgado y sentenciado conformándose el acusado con los hechos en sentencia de 3 de mayo de 2.000 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Vigo.

D) El día 14 de mayo de 1999, FERNANDO F se hallaba en el interior del vehículo Citroën Saxo, en la gasolinera de Cerdedo (Pontevedra), cuando se procede, por una patrulla de la Guardia Civil a la detención del acusado, emprendiendo éste la fuga por la Entra en vigor el nuevo sistema de legalización diplomática de documentos que facilitará los trámites a ciudadanos extranjeros, dirección a Orense, no obstante la orden de "alto, guardia civil".

      E) y F) No obstante, siendo la 1,15 horas del día 15 de mayo de 1999, en el lugar de Pesqueiras, se detecta de nuevo la presencia del vehículo, cuyo conductor, al percatarse de la presencia de los vehículos policiales, emprende nuevamente la huída siendo perseguido durante un tiempo y tras una salida de una curva a la derecha, el vehículo se sale de la vía por su margen izquierdo colisionando con un talud existente. En esos momentos, la Guardia Civil procedió a indicar al conductor que saliera del vehículo, negándose el mismo, por lo que al encontrarse la puerta del lado derecho cerrada con llave, es necesario que uno de los agentes, concretamente Ricardo Blanco Blanco, golpee el cristal de la puerta y lo rompa, causándole lesiones, y comprobando que el acusado empuña una pistola (marca Beretta, calibre 7,65 con n° de serie 760603); FERNANDO F negaba a salir del vehículo, siendo necesario sacarle por la fuerza sujetándolo por los brazos que una vez fuera del coche es identificado, procediéndose a su detención, pese a lo cual sigue ofreciendo resistencia, teniendo que ser finalmente arrojado al suelo y cacheado, encontrándose en su cintura un puñal y una pistola marca "Tanfoglio" calibre 6,35, sin número de fabricación. Como consecuencia del choque el vehículo Citroën Saxo contra el talud, el mismo sufrió desperfectos valorados en un importe total de 300.000 pts.

G) La placa de matrícula 4 fue sustraída en fecha no determinada en la localidad portuguesa de Valença; en cuanto a la placa de matricula O fue sustraída el 13 de mayo de 1999, en Ponteareas, correspondiendo al vehículo cuyo titular era Manuel S."

      SEGUNDO.- En dicho Juzgado se dictó sentencia conteniendo el siguiente Fallo:

      "Que debo absolver y absuelvo libremente a FERNANDO F del delito de robo con intimidación y uso de armas de los arts. 242-1 y 2 del Código Penal y del delito de falsedad en documento oficial del art. 390-1 en relación con el 392 descritos en los apartados D y E del escrito de acusación y debo condenar y condeno a FERNANDO F como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 392 en relación con el 390-1 del C.P., de un delito de desobediencia del art. 556 del C.P., de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1 y 2-3 del C.P. y de una falta de hurto del art. 623-1 del C.P. a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de 200 pts (en total 36.000 pts.) por el primer delito, OCHO MESES DE PRISIÓN por el segundo, DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN por el tercero y ARRESTO DE TRES FINES DE SEMANA por la falta; asimismo debo condenar y condeno a JOSÉ MANUEL T como responsable en concepto de autor de un delito de simulación de delito en grado de tentativa de los arts. 457, 16 y 62 del C.P. a la pena de MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de 200 pts (en total 18.000 pts) y debo condenar y condeno a ambos acusados como responsables en concepto de autor FERNANDO F y de cooperador necesario JOSÉ MANUEL T de un delito de robo con intimidación y uso de arma de los arts. 242-1 y 2 del C.P., concurriendo en el primero la atenuante analógica de drogadicción del art. 21-6 en relación con el 21-2 del C.P. a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos; ambas multas se abonarán de una sola vez, estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente ambos acusados a C en 777.000 pts y Fernando F a Manuel S en la cantidad de 3.500 pts. como valor de la placa, imponiéndoles expresamente las costas por mitad a ambos acusados."

      TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por JOSE MANUEL T y FERNANDO F se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y se señaló día para la vista, que tuvo lugar el dieciséis de los corrientes conforme a lo acordado en cuyo acto, por el apelante se solicitó la revocación de la Sentencia recurrida y por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Recurso de José Manuel T.

1.- El primer motivo del recurso se contrae a la coautoría en el delito de robo con intimidación y uso de armas perpetrado el 19 de abril en la entidad Caixavio-Guillarey. Según el recurrente, es ajeno a todo concierto con el otro acusado Fernando F, material ejecutor del robo en el interior del establecimiento bancario; según su tesis, transportó a Fernando al lugar de los hechos - donde le esperó hasta recogerle para la huida después de perpetrado el hecho - sin que tuviera conocimiento de la acción que aquél llevaba a cabo, pues se habría limitado a atender su requerimiento de transportarle a Tuy.

      Antes de toda otra consideración conviene reparar en el inverosímil planteamiento de la excusa pretendida por el recurrente. No es concebible que quien decide cometer un atraco con arma en una entidad bancaria situada en un lugar a donde debe desplazarse en coche y de donde planea, también, huir en coche, confíe tan comprometida tarea, tan decisiva colaboración, a la mera improvisación del conocido al que se encuentra y le pide que meramente le traslade a una determinada localidad.

      El recurrente transporta a Fernando desde Porriño a Guillarey y allí espera a que aquél perpetre la acción delictiva, dejando transcurrir varios minutos, siendo instado por el otro acusado a alejarse (sin duda para evitar ser visto e identificado el turismo), para luego recogerle en el camino, donde le ve con una pistola en la mano. Al tiempo de concluir Fernando su acción delictiva, en la huida encañona al director del banco que le sigue en coche, lo que hace cuando el coche del recurrente viene por detrás y la adelanta, lo que permite concluir que tal acción es vista por José Manuel, que, también, y en todo caso, como manifiesta expresamente, sí ve al coacusado con una pistola en la mano. Son datos sintomáticos que contribuyen a colocar al recurrente en el ámbito de un nivel de colaboración y conocimiento de la acción que se está llevando a cabo y que trata de justificar ahora con la afirmación de haber actuado bajo coacción.

      La colaboración se prolonga después del hecho delictivo, toda vez que simula la sustracción del turismo. La explicación de todo ello es que, ignoraba el propósito delictivo del viajero transportado y que actuó en todo momento coaccionado.

El testimonio de José Carlos S, director de la sucursal, que presencia el momento en que Fernando es recogido por José Manuel T, relata como éste viene en el coche que aparece por detrás, sobrepasa el turismo del testigo y recoge al atracador más adelante; ningún atisbo de violencia o intimidación sobre José Manuel T para que admitiese en el coche al atracador, por lo que no es admisible que Fernando le hubiese apuntado a él con la pistola. El testigo ve como le recoge y en momento alguno describe una actitud intimidatoria. Insiste por dos veces en que no le vio apuntar con la pistola. Que luego el interrogatorio le lleve a indicar que "es posible", no desvirtúa lo dicho anteriormente, que no vio que apuntase con la pistola. Por otro lado, tal declaración ha sido percibida por la juzgadora "a quo" quien ha obtenido como clara conclusión el sentido de la declaración del testigo. No cabe, en definitiva, estimar este motivo del recurso.

      2. El segundo motivo del recurso, atinente a la condena por la simulación de delito, sí merece ser atendido. La propia sentencia dice que no consta que como consecuencia de la denuncia se hubieran practicado actuaciones judiciales. E1 art. 457 del CP exige para la consumación del delito que se hayan practicado actuaciones procesales. En el supuesto enjuiciado, el turismo aparece el mismo día de la denuncia y el hallazgo tiene lugar como consecuencia no de las actuaciones encaminadas a su localización, sino en el seno de las que se practican como consecuencia del robo para el que fue utilizado. Por esta circunstancia y por la tan rápida localización, no se llegó a practicar diligencia o actuación procesal derivada de la denuncia del delito simulado. No se produce, pues, el resultado final, pero sí cabe incriminar el hecho en la forma imperfecta de ejecución consistente en tentativa, de acuerdo con lo que dispone la STS de 17-5-93 en la que se establece:

      "La segunda cuestión que aquí se presenta concierne al significado de la "motivación de una actuación procesal", que requiere el art. 338 CP. Es sabido que -como lo señala la representación del M° Fiscal en su ilustrada fundamentación del recurso- ocasionalmente se ha sostenido que se trata de una condición objetiva de punibilidad. Este punto de vista tendría por consecuencia que el tipo penal quedaría reducido a la pura actividad de realizar la denuncia del delito simulado, lo que impedirla, a quienes piensan que los delitos de estas características excluyen la tentativa, reprimir el simple intento de denuncia de delito simulado. Dicho de otra manera: la acción de denunciar un delito simulado sería ya constitutiva de toda la ilicitud y sólo resultaría punible si se producen actuaciones procesales. En el presente caso, este punto de vista determinarla la absolución del procesado. En efecto, si la "motivación de actuación procesal" fuera una condición de punibilidad, en el caso que ahora se juzga no se habría producido y, en consecuencia, el hecho, aunque típico, antijurídico y culpable, no resultaría punible.

      Pero, la única razón que podría fundamentar la tesis de la condición objetiva de punibilidad en este delito se vincula con una cierta "interrupción de la causalidad" entre la acción (la denuncia) y el resultado (la actuación procesal), producida por la necesaria intervención de la autoridad que debe ordenar la actuación. Si este punto de vista se aceptara, con la generalidad que refleja dicha argumentación, es indudable que la disposición patrimonial en la estafa (art. 528 CP) se debería considerar una condición objetiva de punibilidad de la estafa y la ejecución del hecho por el inducido, una condición de punibilidad de la inducción. Pero, el propio derecho positivo desautoriza tales puntos de vista, dado que nadie ha propuesto que la estafa sea considerada un delito de pura actividad sometido a una condición de punibilidad, y el propio texto de la ley sanciona en la provocación sin éxito (art. 4.3 CP), que, en verdad, es una inducción tentada o frustrada.

      Consecuentemente, nada se opone a que la actuación procesal que debe haber motivado la denuncia del delito simulado sea considerada como el resultado de la acción. Esta tesis se ve apoyada, por lo demás, por razones materiales, que, en última instancia, son las que deben decidir sobre esta cuestión. En este sentido resulta claramente comprensible que la necesidad político-criminal de la pena de este delito no depende de que se haya producido o no actuaciones procesales, pues el peligro de que éstas tengan lugar tiene ya relevancia social suficiente como para atacar la confianza en la vigencia de la norma. Por lo tanto, el legislador no ha tenido ninguna razón para condicionar la punibilidad a la producción de actuaciones procesales y renunciar, por consiguiente, a la punibilidad de la tentativa y la frustración (coincidentemente SSTS 2-5-70 y 31-10-73) en el art. 338 CP".

      En este punto, pues, debe admitirse, aunque parcialmente el recurso, limitando la condena a la tentativa de delito.

      SEGUNDO.- Recurso de Fernando F. Se pretende su absolución por razón de la adicción a opiáceos, pero es lo cierto que con los elementos de prueba que obran en las actuaciones y, especialmente, la practicada en el acto del juicio oral, no puede afirmarse que al momento de la comisión de los hechos el acusado se encontrara en estado de intoxicación ni bajo el síndrome de abstinencia, ni con las facultades intelectivas o volitivas alteradas. Ninguno de los empleados del banco dio cuenta de tal estado, por lo que en modo alguno es posible aplicar eximente alguna, ni completa ni incompleta.

      Aunque el informe médico forense no sienta conclusiones definitivas, sí puede afirmarse que la adicción del acusado era grave a la vista del antiguo consumo y arraigado consumo de opiáceos y de datos tan significativos como que el día que, detenido, compareció en el juzgado a iniciativa del propio instructor dejó de prestar declaración a causa de su estado, y, más tarde, cuando ingresa en el establecimiento penitenciario, presentaba cuadro clínico compatible con síndrome de abstinencia a opiáceos, según el informe médico de la prisión. Por ello, no debe haber inconveniente en estimar que la atenuante a aplicar debía ser la del número 2° del art 21 del CP, sin necesidad de acudir al mecanismo de la atenuante analógica, como se hace en la sentencia recurrida. Se trata, con todo, de una modificación o alteración de "nomen iuris" de la circunstancia de atenuación, sin trascendencia en lo punitivo, pues la pena a imponer será la misma.

      No cabe entrar a considerar la posibilidad de aplicación de medidas de seguridad al acusado. La misma STS de 11-4-2000 que el recurrente cita advierte a este fin que "esta aplicación de las medidas de seguridad a situaciones de grave adicción, requiere unas previsiones de aplicación específicas, toda vez que la reducción de la culpabilidad no se presenta con la intensidad de la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 y 20.2 del Código penal. En este sentido, la resolución judicial debe valorar el cumplimiento de las finalidades de la pena, retribución, prevención general y especial, y las posibilidades, y garantía:, de rehabilitación en cada caso concreto. En orden a su aplicación será preciso su adopción en un proceso contradictorio en el que se deberá partir de la voluntariedad en el tratamiento". De la lectura del acta, de la sentencia dictada y del escrito de calificación definitiva de la defensa del recurrente se advierte que la cuestión que ahora se propone ha estado ausente de toda proposición del recurrente y por ende, del debate de la primera instancia, por lo que vendría a plantearse como cuestión nueva en esta alzada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

      En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS

      Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por JOSÉ MANUEL T, en relación con la simulación de delito, que se estima cometida en grado de tentativa y por la que le condenamos a la pena de multa de tres meses manteniendo la misma cuota fijada en la sentencia recurrida.

      También estimamos parcialmente recurso de apelación de FERNANDO F, en el solo sentido de estimar la atenuante de grave adicción, respecto del mismo delito que se hace en la sentencia de instancia y con el mismo efecto punitivo.

Se declaran de oficio las costas del recurso

      Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.