Sentencia Penal Nº 1183/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 288/2009 de 14 de Octubre de 2009

Encabezamiento

ROLLO R. P 288/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE MADRID

P. A. Nº 62/09

SENTENCIA Nº 1183/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 14 de Octubre de 2008.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 62/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, contra el inculpado Saturnino , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por por la representación procesal de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 11 de Febrero de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Resulta probado y expresamente se declara que el día 17 de julio de 2008, antes de las 22:00 horas, el acusado , Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación administrativa irregular en España, tuvo un encuentro con Flora , en el curso del dual se originó una discusión por motivos que no están suficientemente esclarecidos y, el acusado agredió a Flora , causándola, polierosiones en la espalda y en el hombro, lesiones de las que tardó en curar cuatro días, estando uno de ellos impedida para sus ocupaciones habituales.

Con posterioridad a este encuentro, y sobre las 22:00 horas, mientras Flora se encontraba en un parque cercano, se produce un encuentro en las inmediaciones de la calle Radio de Madrid, entre Adriano , actual pareja sentimental de Flora y Victorio que iba acompañado del otro acusado Saturnino , mayor de edad y sin antecedentes penales, originándose otra discusión ya que Adriano recriminaba a Victorio su conducta frente a Flora y, en el que éste, según informe del Médico forense de fecha 19 de julio de 2008, en la exploración física, le apareció excoriación y esquimosis longitudinal en costado derecho, momento en el que Saturnino saca un arma de fuego que llevaba con la que golpea a Cofre en la cabeza para que soltara a su amigo, para momentos después marcharse los dos acusados al domicilio de Saturnino que estaba muy cerca del lugar y proceden a la detención d e los acusados en el domicilio de Saturnino si bien antes dicho acusado arrojó por una ventana o balcón de la casa una bolsa de plástico conteniendo 25 cartuchos d percusión y una pistola detonadora de la marca Walter modelo P88 compact de calibre 99 mm con número de serie NUM000 ., sin muelle de la leva del disparador, lo que impide el correcto funcionamiento del arma, que fue recuperada por la policía en calle.

Como consecuencia de estos hechos, Adriano sufrió una herida inciso contusa frontal derecha de la que tardó en curar 8 días, dos de ellos le impidieron dedicarse a sus ocupaciones habituales, precisando para la sanidad de lesiones de tratamiento quirúrgico consistente en aplicación de puntos de sutura, quedándose como secuela una cicatriz línea eutrófica y ligeramente discrímica región frontal izquierda de 2 centímetros que condiciona perjuicio estético muy ligero

No ha quedado acreditado que el acusado Victorio , ese mismo día y antes de las 22 horas, intentara arrebatarle a Flora su bolso con ánimo de obtener alguna ganancia ilícita ; tampoco ha quedado acreditado que en el curso del posterior encuentro de los acusados con Adriano , le dijeran alguna expresión que pudiera provocar en el mismo temor por su vida o integridad física.".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Victorio , como responsable en concepto de autor de una falta de lesiones in la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de un mes de multa, con la cuota diaria de 4 euros y con la responsabilidad persona subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, Se declaran las costas de oficio. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Flora en la cantidad de 166,98 euros, con más los intereses legales correspondientes.

Abónese al acusado el tiempo privado provisionalmente de libertad

Debo absolver y absuelvo libremente a Victorio , de los delitos de robo con violencia e intimidación y de amenazas pro los que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Debo condenar y condeno al acusado Saturnino , como responsable en conceptote autor de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Se le impone una cuarta parte de las costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Adriano en la cantidad de 333,96 euros por las lesiones y 793,82 euros por las secuelas, con más los intereses legales correspondientes.

Debo absolver y absuelvo al acusado Saturnino , del delito de amenazas pro el que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Abónese al acusado al tiempo privado provisionalmente de libertad,

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 13 de Octubre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado Saturnino se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones en la que se le condena como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del C. Penal , agravado por la utilización de arma o instrumento peligroso, artículo 148.1 del mismo texto legal, alegando que se ha infringido el artículo 147 y 148.1 del C. Penal pues no es asimilable a tratamiento médico el mero reposo u observación de las lesiones padecidas cuando no se tiene una finalidad esencialmente curativa.

Estimamos que el motivo ha de ser rechazado. La sentencia, de acuerdo con el informe del Médico Forense deja establecido claramente que Adriano sufrió lesiones en la cabeza consistentes en herida inciso contusa frontal derecha que precisó para su curación tratamiento quirúrgico consistente en aplicación de puntos de sutura y quedándole una cicatriz en la región frontal de dos centímetros. La jurisprudencia no deja de afirmar en la mayoría de los casos que la aplicación de puntos de sutura constituye tratamiento quirúrgico integrador de un delito de lesiones del artículo 147.1 del C. penal . Respecto a lo que debe considerarse en primer lugar como tratamiento médico, la reforma del delito de lesiones efectuada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio , abandonó el criterio del tiempo de curación de lesión o de la incapacidad para el trabajo, sustituyéndolo por la precisión de que la lesión requiera para su sanidad de una primera asistencia facultativa y además de tratamiento médico o quirúrgico. La doctrina señala que procede concretar pues la hermeneútica del término "tratamiento médico", pues se trata de un concepto normativo cuyo sentido y alcance viene determinado por el aplicador de la norma, ya que tanto una interpretación restrictiva como extensiva puede llevar a situaciones injustas. Esta misma doctrina define el tratamiento médico o quirúrgico como "la asistencia facultativa real o debida, posterior a la primera atención médica curativa, que está objetivamente indicada desde un punto de vista médico por ser causalmente necesaria para lograr la curación o sanidad del lesionado". Este concepto de tratamiento médico permite excluir dos tipos de intervención facultativa que deben ser reputadas legalmente irrelevantes a los efectos de conformar e delito de lesiones: a) las asistencias médicas caprichosas, al no estar médicamente indicadas como objetivamente necesarias en un determinado caso para lograr la curación de las lesiones padecidas, y b) los actos médicos de mera observación del lesionado, controlando precautoriamente la evolución de las lesiones, ya que el simple observar o controlar no es realmente, al menos en principio, un verdadero acto de tratamiento facultativo al no haber una relación de causalidad directa entre el acto de observación médica y el resultado consistente en la curación de las lesiones. Y de ahí que este criterio se haya recogido en el vigente Código Penal al decir en el artículo 147 que "la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, posterior a la entrada en vigor del C. Penal de 1995 , define el tratamiento médico como "la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa..." (STS 30-10-98 ); la STS de 9 de diciembre de 1998 , señala que "la determinación de tratamiento médico o quirúrgico atinente, sigue siendo objeto de controversias doctrinales, aunque la postura del Tribunal Supremo (vid STS de 26-2-98 y 30-4-97 , entre otras muchas) es ya unánime y reiterada...el nuevo artículo 147.1 responde en esencia al antiguo artículo 420 y a la filosofía que propició la reforma de la Ley Orgánica 3/1989 , si bien el precepto de ahora se refiere expresamente a la objetividad que ha de presidir la necesidad del tratamiento técnico más arriba dicho, independientemente de que se asevere que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico", y sigue añadiendo la referida sentencia que "...de acuerdo con la doctrina de la Sala Segunda (STS de 12-7-95; 27-12, 10-11 , y 14-6 de 1994, en el delito de lesiones ha de tenerse en cuenta la finalidad perseguida por el legislador, que no es otra que la de sustituir el espíritu tradicional de las lesiones concebidas penológicamente en relación con el resultado lesivo, por otro sistema en el que la tipicidad venga determinada no tanto por el tiempo o sanidad de la lesión, cuanto por los medios o formas de causación, aunque un cierto resultado fáctico haya de ser exigible, pues el propósito de menoscabar la integridad o la salud ha de ir acompañado de un "algo material" (STS de 27-12-94 ).

La STS de 6-2-93 define el tratamiento médico como aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquella no es curable, añadiendo que desde el punto de vista penal, es toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Por último en la STS de 3-6-97 se declara que el tratamiento médico se integra también cuando "se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud".

Y más concretamente, esta Sala no pone en duda el criterio jurisprudencial acerca de que la colocación de puntos de sutura con una finalidad curativa constituya tratamiento quirúrgico a los efectos del artículo 147 del C. Penal .

Y más concretamente en lo que se refiere a la puesta de puntos de sutura, hemos de decir que "la STS de 14 de mayo del 2002 afirma que "la aplicación de puntos de sutura ha sido considerada constantemente por la jurisprudencia de esta Sala- entre otras muchas, 18-6-93, 10-10-94, 12-10-96, 30-4-98 y 16-6-99-, un tratamiento quirúrgico entanto implica actuar directamente sobre el cuerpo para restañar el tejido dañado y devolverlo al estado que tenía antes de la agresión, careciendo de trascendencia a estos efectos, que la intervención sea calificada como de cirugía como mayor o menor..."; en el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de abril del 2002, o la de 31 de diciembre del 2001 que señala que "...que la colocación de puntos de sutura constituye una intevención médica que es un tratamiento quirúrgico, así como que el tratamiento de lesiones consiste en toda actividad de finalidda curativa e reductiva de sus consecuencias, siendo iniferente que estas actuaciones se presenten por un médico o por otros auxiliares sanitarios, e incluso cuando se encomienda la actividad curativa al propio lesionado, siempre que inckuya la utilización de fármacos o de comportamientos curativos y medicamentos prescritos...", o la STS de 19-10-2001 que determina que recuerda que "...tratamiento quirúrgico existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma "agresiva" como ocurre, por ejemplo, cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir, siempre que la curación se persiga mediante la intevención directa en la anatomía de quien la necesita. Uno de los actos médicos que merecen la consideración de tratamiento quirúrgico y la doctrina de esta Sala Casacional lo viene reconociendo así, desde que se produjo la modificación legal, en numerosas sentencias....es la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión", doctrina ésta que se aplica frente a la alegación que hizo el recurrente en casación de que consideraba que la lex artis puede ocasionar diferentes sistemas de intevención sobre el lesionado llegadno a afirmar que la sutura era aconsejable pero no necesaria...". En este mismo sentido se pronuncia la STS de 7-7-2003 y la 21-7-2003. Por su parte la STS de 15-10- 2004 afirma que "...La Sentencia de esta Sala 1100/2003, de 21 de julio (RJ 20035976 ), nos dice: «1º. Los puntos de sutura, por su propia naturaleza, en cuanto que necesitan la intervención de un médico, ordinariamente un especialista en cirugía, incluso aunque sólo requirieran los servicios de algún otro facultativo sanitario de titulación inferior, han de considerarse siempre, al menos en casos tan evidentes como el aquí examinado, en que fueron catorce los que tuvieron que realizarse, como tratamiento quirúrgico, aunque sea de cirugía menor, pues, por uno u otro sistema, requieren la aproximación de los bordes de las heridas hasta que el transcurso del tiempo restaura los tejidos en tal posición. La doctrina de esta sala es reiterada sobre este punto: Ss. 28.2.92 (RJ 19921392), 10.10.94 (RJ 19947882), 28.2 (RJ 19971465), 9.7 y 13.6, todas de 1997, 23.2, 26.2 y 30.4 (RJ 19982395), todas de 1998, 9.2 (RJ 20002070) y 29.9 (RJ 20008266), las dos del año 2000. 2º. Como bien dice nuestra sentencia de 26.5.98 , entre otras, el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Si la primera asistencia es de tal importancia que por sí sola lleva consigo la planificación de unas atenciones facultativas a realizar en tiempo posterior, tal primera asistencia ya es tratamiento médico a los efectos de que hayan de sancionarse los hechos como delito del art. 147. (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) y no como falta del 617.1 . Más aún para los tratamientos quirúrgicos, cuando realmente merezcan el nombre de tales,... pues estos tratamientos quirúrgicos, aun en los casos de cirugía menor, siempre necesitan unos cuidados posteriores - aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta». También la Sentencia 539/2004, de 28 de abril (RJ 20043965 ), ha declarado (citando la sentencia 806/2001, de 11 de mayo (sic), que «es Jurisprudencia reiterada de esta Sala Segunda que constituye tratamiento quirúrgico la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida, y que es preciso aproximar para que la misma cierre». Añadiéndose que «la letra del precepto -art. 147.1 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 )- no excluye la simultaneidad de la primera asistencia facultativa con el tratamiento médico o quirúrgico, sino todo lo contrario». Y que en la sentencia 1021/2003, de 7 de julio (RJ 20036218 ), se afirma que «la costura con la que se reúnen los labios de una herida -puntos de sutura-, en cuanto se revela como necesaria para la restauración del tejido dañado, ha sido considerada por una praxis jurisprudencial ya consolidada, como un acto de cirugía menor y por ende como una intervención quirúrgica»...". Criterio que se expone igualmente en la STS de 28-4-2006 cuando afirma que "...que la aplicación de puntos de sutura supone ese tratamiento quirúrgico en cuanto se trata de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos, aunque se considere una cirugía menor...". O en la STS de 9-5-2006 cuando señala en el mismo sentido que "...Como ya se ha dicho, la mención en la narración fáctica de la Sentencia recurrida de que la agredida precisó la aplicación de veintitrés puntos de sutura para curar las lesiones que le había producido el recurrente, sitúa la conducta de éste dentro del artículo 147 del Código Penal , que define el delito de Lesiones, al tener proclamado esta Sala, con reiteración (SSTS de 22 de abril [RJ 20025454] y 11 de mayo de 2002 [RJ 20025462 ], por ejemplo), que esa sutura integra el elemento de «tratamiento quirúrgico» exigido por el precepto para la existencia del delito y su diferencia con la mera falta del artículo 617.1 del mismo Cuerpo legal (motivo Tercero )...". O, por último, la STS de 19-1-2006 que señala que "...Por lo que se refiere a la etiología de las lesiones, se citan los partes médicos de la asistencia practicada al lesionado efectuando unas argumentaciones carentes de toda practicidad en relación a la diversa denominación con que aparece descrita la lesión: herida inciso contusa, herida en cuero cabelludo, herida inciso, herida leve, herida muy leve. Se trata de alteraciones sin ninguna relevancia. Cualquiera de estos términos no excluyen el resultado lesivo, ni la necesidad de dar puntos de sutura, en número de tres, este dato es el relevante a los efectos de calificar de delito la lesión por haber precisado tratamiento quirúrgico, siendo constante la jurisprudencia de esta sala en la consideración de integrar dicho tratamiento, de cirugía menor, la necesidad de cerrar la herida con puntos de sutura -SSTS 1021/2003 de 7 de julio (RJ 20036218), 806/2001 de 1 de mayo, 539/2004 de 28 de abril (RJ 20043965 ), entre otras muchas...".

SEGUNDO.- También se alega por el recurrente que no debe aplicarse la agravación específica del artículo 148.1 del C. penal , utilización de armas o instrumentos peligrosos, pues en el presente caso, no el arma no estaba en funcionamiento ni fue buscado de propósito para causar un daño físico a las personas. Es cierto, y compartimos con la sentencia impugnada que mayoritariamente ha de considerarse que, si bien es cierto que el arma de fuego utilizada no funcionaba según el informe de la Policía Científica, y de ahí que no se le haya acusado de un delito de tenencia ilícita de armas, lo que sí está claro es que la misma fue el medio idóneo y capaz para causar las lesiones en la frente que sufrió Adriano , y que necesitaron tratamiento quirúrgico para su plena curación mediante la colocación de puntos de sutura, pudiéndose afirmar, como lo hace y se reconoce en el recurso, que el arma se utilizó en este caso como instrumento contundente capaz de causar el daño físico mencionado. Ahora bien, en cuanto a la consideración de peligrosidad del instrumento utilizado, agravación prevista en el artículo 148.1 del C. penal , tal y como afirma la doctrina cuando señala las diferencias respecto a la regulación anterior diciendo que "la agravación por utilización de objetos o instrumentos , etc..., se producirá no porque aquellos sean susceptibles de causar daños, como exigía el derogado artículo 421 .1 del C. Penal , sino porque sean concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado. Como puede verse también se ha variado la finalidad de la lesión, que antes iba referida a causar graves daños a la integridad del lesionado o rebelaran acusada brutalidad en la acción. A partir de este momento será preciso que Jueces y Tribunales motiven la idoneidad concreta del instrumento para producir el daño a los bienes tutelados", afirmando la jurisprudencia en la STS de fecha 19-10-2005 que la agravación "...obedece al incremento lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir"; pudiendo aplicarse facultativamente "...en función del resultado causado o el riesgo producido..."( STS 5-5-2005 ). Se trata en definitiva de cohonestar, dada la literalidad del precepto, entre lo que es la propia peligrosidad del instrumento o arma utilizada en la agresión o, que en este caso queda patente pues se trataba de un arma de fuego, aunque no estaba en funcionamiento, y por otra parte, el resultado lesivo producido, es decir, su gravedad, que en este caso que nos ocupa ha sido mínima, en el sentido de que las lesiones causadas tardaron en curar ocho días, e los cuales solamente dos estuvo el lesionado impedido para sus ocupaciones habituales. En consecuencia, estima esta Sala que es preciso atemperar la pena impuesta en la sentencia de instancia, dos años de prisión, para lo cual estimamos que en el presente caso, y dadas las circunstancias del mismo, especialmente el resultado lesivo producido antes mencionado, no procede apreciar la agravación de instrumento peligroso prevista en el artículo 148.1 del C. Penal , por lo que la pena a imponer ha de ser la del artículo 147.1 del mismo texto legal, es decir, un año de prisión, por ser ésta más ajustada y proporcionada a la gravedad de los hechos ocurridos.

Así pues debemos revocar este aspecto de la sentencia en los términos anteriormente señalados.

SEGUNDO.- La estimación parcial del recurso, hace que proceda declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Rodríguez Pereita en nombre y representación de Saturnino , debemos revocar parcialmente la sentencia de fecha 11 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid en el sentido de imponer al acusado la pena de un año de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.