Sentencia Penal Nº 1185/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 304/2006 de 20 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Jorge contra sentencia de fecha diecinueve de diciembre de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Girbal Marín.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado, con el nº 110/2005, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, que con fecha diecinueve de diciembre de 2.005, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los se relatan, que se declaran probados:

Sobre las 22'10 horas del día 20 de febrero de 2.005, en la calle San Francisco de Bilbao, el acusado, quien dice ser Jorge y figura también como Gerardo , nacido el 6 de agosto de 1.977, natural de Guinea-Bissau, en situación ilegal en España con N.I.E. NUM000 y sin antecedentes penales, entregó a una persona que ulteriormente identificada resultó ser Arturo un envoltorio plastificado termosellado, que se había sacado del bolsillo cuyo interior contenía 0'306 gramos de heroína, con una pureza del 1'3% expresada en diactilmorfina base a cambio de 8 euros.

El intercambio fue presenciado por los Agentes de la Policía Autonómica con carnets profesionales nº NUM001 y NUM002 quienes se dirigieron hacia los reseñados y previa exhibición por parte de Arturo del objeto que acababa de recibir procedieron al a detención de Jorge , que portaba en la mano ocho euros distribuidos en un billete de cinco euros, una moneda de dos euros y una moneda de un euro.

En el registro corporal que se realizó al acusado en el momento de la detención se le ocupó un envoltorio que contenía 0'306 gramos de heroína, con una pureza del 1'3% expresada en diacetilmorfina base al acusado, y treinta y nueve euros y setenta y cinco céntimos (los ocho euros a los que se ha hecho mención en el párrafo precedente y treinta y un euros y setenta céntimos).

El acusado no trabaja y ni consta desarrolle actividad laboral ni perciba algún tipo de pensiones o ayuda.

El precio estimado de una dosis de heroína con una pureza del 44% en el mercado ilegal en fecha de comisión de los hechos era de 14'07 euros.

La heroína es una sustancia tóxica estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefaciente enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972".

2.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Jorge , también identificado como Gerardo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, multa de 16 euros, con tres días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

La pena privativa de libertad se sustituye por la de expulsión del Territorio Nacional por un periodo de diez años, con la prohibición de entrar en España durante dicho periodo.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal. Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente completada conforme a derecho.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa si no le hubiera sido abonada en otra".

3.- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 368 del Código Penal.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el trece de noviembre pasado.

Fundamentos

PRIMERO. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, por sentencia de diecinueve de diciembre de dos mil cinco , condenó al acusado Jorge , ciudadano de Guinea-Brissau en situación ilegal en España y sin medios de vida conocidos, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, al haber sido sorprendido por agentes de la Policía Autonómica Vasca vendiendo a otra persona un envoltorio que contenía heroína, ocupándole luego otro en su poder, así como cierta cantidad de dinero.

La representación de este acusado ha interpuesto recurso de casación contra la anterior sentencia formulando un único motivo cuyo posible fundamento vamos a estudiar seguidamente.

SEGUNDO. El único motivo de este recurso, deducido al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley , "por vulneración del art. 368 del Código Penal ".

Alega la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que es de aplicación al presente caso la jurisprudencia de esta Sala que considera atípica la conducta relativa a cantidades insignificantes de droga, pues, en el presente caso, "se transmiten 0,306 gramos de heroína, con una riqueza del 1,3 %, lo que supone 0,0039 gramos de dicha sustancia".

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de admisión del recurso, se opone a la estimación del recurso, poniendo de manifiesto que en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 24 de enero de 2003 , "se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas y que el citado Instituto estableció para el caso de la heroína, que es el que aquí corresponde enjuiciar, que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos del principio activo puro, o lo que es lo mismo 0,00066 gramos", criterios que, desde entonces, han sido mantenidos por la jurisprudencia, aparte de haber sido ratificados por acuerdo plenario de la Sala Segunda de fecha 3 de febrero de 2005.

La correcta argumentación del Ministerio Fiscal justificaría, sin más, la desestimación de este motivo, en cuanto la dosis mínima psicoactiva de la heroína, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología (0,00066 grs.), es muy inferior a la dosis vendida por el acusado (0,0039). No obstante, no cabe ignorar que los agentes de la Policía Autonómica Vasca ocuparon también al acusado otro envoltorio idéntico al que éste acaba de vender, así como un total de treinta y nueve euros con setenta y cinco céntimos (39,75 €), ocho de ellos correspondientes a la venta presenciada por los agentes, y que el Tribunal de instancia razona correctamente que dicho segundo envoltorio de heroína tenía el mismo destino que el primeramente intervenido, habida cuenta: 1/ que no consta que el acusado fuera consumidor de este tipo de sustancias; 2/ que el lugar donde fue sorprendido es una zona donde conocidamente se realizan actos de tráfico de este tipo de sustancias; 3/ que el acusado carece de medios económicos conocidos; y, 4/ que terminaba de realizar un acto de tráfico.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jorge contra sentencia de fecha diecinueve de diciembre de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de costas ocasionadas en el presente recurso. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.