Sentencia Penal Nº 1186/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 390/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

PROCESO POR DELITO

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO

0390

AÑO

2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN PENAL

NÚMERO Y AÑO 0390/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0158/2011

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NUMERO MADRID 18

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

Doña Rosa Brobia Varona

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÜMERO 1186/12

En la Villa de Madrid, a dieciocho de septiembre del dos mil doce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, ha visto el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José-Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación procesal de Estibaliz , Roque y Noelia , contra la sentencia número 221 del 2012, dictada, con fecha veinticinco de mayo del dos mil doce, en Procedimiento Abreviado número 158 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 18 de los de Madrid .

Intervino como parte apelada , el Ministerio Fiscal .

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo , actuó como Ponente , y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha veinticinco de mayo del dos mil doce, se dictó sentencia número 221 de ese año, en en Procedimiento Abreviado número 158 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 18 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«... [Los] acusados, Estibaliz , Roque y Noelia , el día 20 de mayo de 2009 sobre 6,00 horas, actuando de común acuerdo y con intención de obtener un ilícito beneficio, rompieron la valla metálica que impedía el acceso a la finca sita en la Calle Romeral de Collado Villalba donde se encuentra el establecimiento "El Arcén", y una vez dentro con un pico rompieron la pared del local para hacer un agujero que les permitió entrar en su interior donde forzaron el cierre metálico de otra valla que protegía el acceso a donde se encuentran las máquinas recreativas y una máquina de tabaco, para acto seguido con una palanca forzar los cierres de dichas máquinas, apoderándose de 450 euros de recaudación que estaban en las máquinas recreativas, 150 euros que estaban en un bote, 935 cajetillas de tabaco valorados pericialmente en la cantidad de 1.121 euros, un reproductor DVD y algunas herramientas. Siendo detenidos los acusados por los agentes de la autoridad en las inmediaciones del local cuando emprendieron la huida y al estar escondidos entre unos matorrales. Pudiendo recuperarse para su entrega a su legítimo propietario Balbino la cantidad de 496,20 euros, que fueron depositadas en la cuenta del Juzgado y el DVD.

Como consecuencia de estos hechos cometidos por los acusados, las máquinas recreativas sufrieron daños tasadas pericialmente en la cuantía de 3.823,96 euros; la máquina de tabaco unos daños valorados pericialmente en la cantidad de 2.674,26 euros, así como distintos daños en el local que fueron abonados a Balbino por su compañía aseguradora. ...»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... DEBO CONDENAR y CONDENO a Estibaliz ,

Roque y Noelia como autores responsables de un delito de ROBO CON FUERZA previsto en los arts. 237 , 238.2 ° y 3 ° y 240 del Código Penal a la pena de VEINTE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que INDEMNICEN CONJUNTA y SOLIDARIAMENTE en concepto de responsabilidad civil a Balbino , en la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS VEINTIDOS EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (7.722,42 - EUROS ) y al PAGO DE LAS COSTAS causadas en este procedimiento. ...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don José- Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación procesal de Estibaliz , Roque y Noelia .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se consideró precisa la celebración de vista.

Deliberado y votado, quedó el proceso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se fijan como tales los siguientes:

«... [Los] acusados, Estibaliz , Roque y Noelia , el día 20 de mayo de 2009 sobre 6,00 horas, actuando de común acuerdo y con intención de obtener un ilícito beneficio, rompieron la valla metálica que impedía el acceso a la finca sita en la Calle Romeral de Collado Villalba donde se encuentra el establecimiento "El Arcén", y una vez dentro con un pico rompieron la pared del local para hacer un agujero que les permitió entrar en su interior donde forzaron el cierre metálico de otra valla que protegía el acceso a donde se encuentran las máquinas recreativas y una máquina de tabaco, para acto seguido con una palanca forzar los cierres de dichas máquinas, apoderándose de 450 euros de recaudación que estaban en las máquinas recreativas, 150 euros que estaban en un bote, un número no determinado de cajetillas de tabaco, no inferior a cuatrocientas setenta y tres, valorados pericialmente en la cantidad de quinientos sesenta y siete euros con sesenta céntimos, un reproductor DVD y algunas herramientas. Siendo detenidos los acusados por los agentes de la autoridad en las inmediaciones del local cuando emprendieron la huida y al estar escondidos entre unos matorrales. Pudiendo recuperarse para su entrega a su legítimo propietario Balbino la cantidad de 496,20 euros, que fueron depositadas en la cuenta del Juzgado y el DVD así como cuatrocientas setenta y tres cajetillas de tabaco.

Como consecuencia de estos hechos cometidos por los acusados, las máquinas recreativas sufrieron daños tasadas pericialmente en la cuantía de 3.823,96 euros; la máquina de tabaco unos daños valorados pericialmente en la cantidad de 2.674,26 euros, así como distintos daños en el local que fueron abonados a Balbino por su compañía aseguradora. ...»

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional ).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (FJ 11). ...«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

Define el artículo 237 del vigente Código Penal que «... [son] reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas. ...».

Y su artículo 16 establece:

«... 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. ...»

El momento consumativo del delito de robo -con arreglo al tenor del artículo 237- se fija legalmente en el del « apoderamiento » inconsentido e ilegítimo de bienes ajenos.

En el uso vulgar del lenguaje, «apoderarse» de algo -como se lee en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua- significa «... [hacerse] dueño de algo, ocuparlo, ponerlo bajo su poder ...».

Subsiste, no obstante, un margen de indeterminación semántica que ha generado dudas interpretativas del alcance del significante en el precepto transcrito.

En la bibliografía especializada se explica que reiteradamente «... la doctrina y la jurisprudencia han mantenido que, para la consumación se hace necesaria no sólo la aprehensión de la cosa sino además una cierta disponibilidad sobre la misma (teoría de la illatio). No se exige la total disponibilidad sobre el objeto sustraído, sino que basta con una disponibilidad potencial, en el sentido de que la cosa deje, aunque sea momentáneamente, de estar bajo la esfera de control de su titular. ...».

La Sentencia 1035/2001, de 4 de junio , explica que en el delito de robo, «... cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa - se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio , que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978 , 19 de enero de 1.979 , 7 de marzo de 1.980 , 28 de septiembre de 1.982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983 , 16 de enero de 1.984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1.985 , 11 de octubre de 1.986 , 31 de marzo de 1.987 , 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988 , 30 de enero de 1.989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1.991 , 16 de diciembre de 1.992 , 8 de febrero de 1.994 y 10 de octubre de 1.997 , 16 marzo y 26 mayo 1998 ).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella, incluso cuando no se recupera la cantidad sustraída al haber intervenido en la acción delictiva varias personas. ...».

Con todo, en la práctica judicial siguieron suscitándose problemas que dieron lugar a criterios dispares, condicionados por las concretas circunstancias de cada caso.

Tal vez por ello se percibe últimamente una inflexión en el modo de entender el criterio determinante del paso de la tentativa a la consumación, manejando flexiblemente la doctrina de la « illatio ».

La Sentencia 1289/2003, de 11 de octubre , advierte, a este respecto, que «... [la] Sala no ignora que la jurisprudencia más antigua del Tribunal Supremo mantuvo la teoría de la illatio a los efectos de establecer el momento consumativo del robo. Tal decisión se basaba, probablemente, sobre todo en la gravedad de las penas con las que este delito se amenazaba en la ley antes de la reforma de 1983 (presidio menor en grado máximo). En una evolución posterior se estableció -sin embargo- que el momento consumativo estaba dado por la disponibilidad adquirida por el autor sobre el objeto de acción típica. De esta manera se daba entrada a la teoría de la apprehensio, que considera consumado el robo cuando el autor sustrae la cosa del poder de su poseedor. La aplicación de esta posibilidad no ha sido, sin embargo, totalmente uniforme, pues no siempre se ha tenido en cuenta, en primer lugar, que el poder de disponer sobre la cosa lo tiene el que la detenta y la defiende por medios violentos o mediante la amenaza de usarlos. En segundo lugar, en ocasiones, no se ha considerado que no existe ninguna razón plausible desde un punto de vista político criminal para extender el concepto de disponibilidad a los casos de disponibilidad definitiva o cómoda por parte del autor. Ya antes de que el autor haya puesto el objeto del robo a buen recaudo se presentan todos los elementos que justifican el merecimiento de pena. En este sentido se destacan las SSTS de 27-4-1982 , de 22-11-99 , de 3-7- 1995 y el ATS de 25-2-1998 . ...»

En la Sentencia 341/2011, de 5 de mayo , la Defensa del recurrente alegaba que el robo habría sido intentado,«... por falta de disponibilidad del objeto, debido a que, nada más salir a la calle, ... [el autor de la sustracción] se vio obligado a abandonar el ordenador, del que, por ello, no habría dispuesto; y la sala no se pronunció de manera expresa sobre este punto. ...».

El tribunal casacional califica el robo como consumado porque -argumenta- hubo un apoderamiento del ordenador y sacado de la casa a la calle y puesto fuera del alcance de su propietario; y, además, momentos después, pudo optar entre llevar el ordenador consigo cuando se alejó o dejarlo abandonado como lo hizo, realizando con ello un auténtico acto de disposición, de esos para los que solo los titulares están legalmente habilitados.

En el caso revisado por la Sentencia 588/2011, de 13 de junio , inmediatamente después de la aprehensión material de los objetos sustraídos, aparecieron en la escena dos Agentes de la Autoridad, y los sustractores echaron a corre, siendo perseguidos y alcanzados, ocupando a uno de ellos la cámara y el teléfono móvil que se habían llevado y que uno de ellos guardaba en sus bolsillos.

En la sentencia se explica que, «... [manejando] los conceptos tradicionalmente admitidos por la jurisprudencia respecto del momento consumativo de los delitos contra el patrimonio en la modalidad robo o hurto, nos encontramos ante la tarea de dilucidar si dados los hechos y su desarrollo cronológico podemos afirmar que nos encontramos ante un supuesto de consumación o bien ante una tentativa ocasionada por los efectos de la persecución policial y la recuperación de los efectos de los que se habían apoderado. ...»

Y continúa: «... [la] consumación se produce con el apoderamiento que es el verbo tipo que configura el tipo delictivo en su integridad. Este apoderamiento produce, como consecuencia, la entrada de los objetos en la esfera de disponibilidad de los sujetos activos del delito de robo. Este efecto se produjo desde el momento en que los objetos sustraídos pasaron a los autores que incluso los introdujeron en sus bolsillos adquiriendo su total disponibilidad. ...».

Al aparecer dos Agentes de la Autoridad, «... [los] acusados trataron de huir hasta que fueron interceptados. La ocupación de los efectos y su devolución no fue la consecuencia de su absoluta falta de disponibilidad que ya habían consumado sino el desenlace de una persecución. Tuvieron a su disposición los efectos durante un tiempo, pudieron llevárselos del lugar, pero optaron por continuar con su actividad delictiva. Todo ello supone la inexistencia de tentativa y, por el contrario, hace que nos encontremos ante un delito contra la propiedad consumado. ...».

Así las cosas, no se puede alegar que la dinámica delictiva no pasó de la fase de tentativa, puesto que, a la vista de la doctrina transcrita, el abandono del botín, aun cuando sea a regañadientes y sin importar que de este modo pueda resultar imposible su futura recuperación por el legítimo propietario, sólo para deshacerse de objetos cuya tenencia es indiciaria de la sustracción, implica un acto de disposición que forma parte del contenido del dominio, independientemente del motivo de semejante conducta.

Al oponerse al recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal añadió otros argumentos que refuerzan lo anterior.

Por un lado, que, al ser detenidos, los acusados aún conservaban en su poder parte de los objetos sustraídos; añadiendo que, por otra parte, los restantes efectos de los que los acusados se habían ido desprendiendo durante su huida fueron localizados a cierta distancia del establecimiento, lo que revela que durante un tiempo (siquiera corto, pero suficiente para colmar las condiciones determinantes de la apreciación de la consumación) tuvieron su plena disponibilidad.

Cuarto:

En la sentencia recurrida se declara probado que los acusados se apoderaron de 450 euros de recaudación que estaban en las máquinas recreativas, 150 euros que estaban en un bote, 935 cajetillas de tabaco valorados pericialmente en la cantidad de 1.121 euros, un reproductor DVD y algunas herramientas.

Igualmente se tiene por probado que se recuperaron 496,20 euros y un DVD, todo lo cual fue restituído a su legítimo propietario.

La juzgadora en primera instancia concluyó que quedaban sin recobrar 103,8 euros y 473 cajetillas.

Ni en la sentencia ni en el escrito de oposición del Ministerio Fiscal al recurso se aportan las bases objetivas de este cálculo.

La factura de las cajetillas suministradas sólo prueba el número de las existentes en ese momento, desconociéndose las que pudieron haberse vendido al público; y ciertamente, si se hizo una búsqueda minuciosa en el lugar del hecho, siguiendo la trayectoria teórica de los acusados tras la sustracción, habrá que admitir que la desaparición de nada menos que cuatrocientas setenta y tres cajetillas resulta difícilmente explicable.

Por lo que toca al dinero no encontrado, parece más verosímil que las monedas hayan pasado inadvertidas, sin que la juzgadora en primera instancia haya encontrado motivos para dudar de la veracidad de las manifestaciones que le sirvieron para su cálculo.

Consecuentemente, no cabe computar aquellas cajetillas supuestamente sustraídas y no recuperadas dentro del ámbito de la indemnización debida por perjuicios derivados del hecho delictivo, al no contar con prueba concluyente de su preexistencia.

Con este reajuste del número de cajetillas cuya sustracción se ha probado indubitadamente y que fueron recuperadas en su totalidad, el importe de la responsabilidad civil por daños y perjuicios asciende a 6.602,02 euros.

Quinto:

Por lo que se refiere a la pretensión de que se estime la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a tenor del artículo 21.6ª del Código Penal , habrá que recordar que, a salvo una suspensión del juicio por falta de citación de los acusados, no se produjeron paralizaciones relevantes del procedimiento (que no especifican los recurrentes), que se demoró como consecuencia de la abundante actividad procesal que fue preciso practicar, enumerando el Ministerio Fiscal, al oponerse a la apelación «,,, numerosas evaluaciones y tasaciones, tanto de daños en el local como de distintos tipos de efectos sustraídos».

Asumiendo las explicaciones de la juzgadora en primera instancia a este respecto, que se dan por reproducidas en aras de la mayor brevedad de la presente sentencia, este capítulo recursivo no puede prosperar.

Cuarto:

Estimándose parcialmente la apelación interpuesta, las costas que pudieran derivarse de su tramitación y resolución se declaran de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José- Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación procesal de Estibaliz , Roque y Noelia , contra la sentencia número 221 del 2012, dictada, con fecha veinticinco de mayo del dos mil doce, en Procedimiento Abreviado número 158 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 18 de los de Madrid , debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos, también parcialmente, dicha sentencia, fijando en seis mil seiscientos dos euros con veinte céntimos el importe total de la responsabilidad civil, manteniendo en lo demás en sus propios términos el fallo recurrido y sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.