Sentencia Penal Nº 1187/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 225/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 225/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 333/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MANRESA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

D. CARLOS GONZÁLEZ ZORRILLA

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

DÑA. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de noviembre de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 225/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 333/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa, seguido por los delitos contra la ordenación del territorio y desobediencia contra Alberto ; el cual pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de febrero de 2011, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: POR LA CONFORMIDAD DE LAS PARTES CONDENO a Alberto como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del CP a la pena de seis meses de prisión y doce meses de multa a ración de una cuota diaria de seis euros, en total 1.080 euros y, por cada uno de los dos delitos de desobediencia del art. 556 del CP , la pena de seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para realizar cualquier tipo de construcción durante un plazo de dos años e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar al acusado a la demolición del inmueble construido, parcela nº NUM000 paraje Pla de Castellars, englobado en el Puigsagordi y ubicado en el término municipal de Balenyà, partido judicial de Vic, haciéndolo a sus expensas.

Las costas del proceso se abonarán por el acusado."

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA.

Hechos

UNICO.- Se admite y reproduce la narración fáctica de la sentencia recaída.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la instancia.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que le condena como autor de un delito contra la ordenación del territorio y dos delitos de desobediencia a la autoridad previstos respectivamente en los Arts. 319.2 y 556 ambos del CP , Alberto , a través de su representación procesal, formula recurso de apelación que centra en un único motivo de impugnación: la condena consistente en la demolición del inmueble construido en la parcela NUM000 , paraje de Pla de Castellars, englobado en el término municipal de Balenyà. Esgrime como argumento en primer lugar, la prescripción del delito por cuanto no afectaría a las fases de la construcción de la vivienda realizadas con anterioridad al año 200, y por tanto, no cabría la demolición de la primera y segunda fase, solicitando en consecuencia, se proceda al mantenimiento de la construcción o, en todo caso, y con carácter subsidiario, se proceda únicamente a la demolición de la tercera fase de la construcción. Asimismo, entre otras razones, para defender que no se proceda a la demolición, se articula el hecho de la existencia de otras construcciones en la misma zona, lo cual supondría un agravio comparativo respecto de la suya y, finalmente, las negociaciones para la recalificación del suelo, lo cual permitiría la legalización posterior del terreno y de las construcciones allí realizadas, por lo que carecería de sentido proceder a la demolición de la obra.

TERCERO- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación y atendida la conformidad prestada en cuanto a la aceptación del delito contra la ordenación del territorio y los dos delitos de desobediencia, centraremos la fundamentación en la cuestión que se nos invoca por el apelante y que exclusivamente viene referido a la demolición de la obra acordada por la Jueza de Instancia basada en el art. 319.3 del CP . El Tribunal acepta y reproduce los razonamientos motivados contenidos en el Fundamento Jurídico Tercero para acreditar la medida de la demolición de la vivienda construida de manera ilegal y contra la ordenación del territorio. La demolición es una forma de reparación del daño causado por el delito ( art. 109 , 110 y 112 del CP ) que tiene fundamento y amparo en tales preceptos, representando un modo de restaurar la incumplida ordenación del territorio, que como norma general y mediando petición de parte, se acordará como en el presente caso, cuando la obra no es susceptible de legalización.

En el presente supuesto, media petición del Ministerio Fiscal, y no existen circunstancias que permitan aplicar la excepción, esto es, la no demolición, pues ha resultado que por la condición del suelo rústico y de especial protección ( art. 87 y 90 decreto del Ayuntamiento de Balenyà ), no se prevé ni siquiera como hipótesis futura, su eventual legalización. En definitiva, la construcción está completamente fuera de ordenación y no es subsanable, legalizable, o si se quiere, reconducible en el futuro. Tal demolición es mayoritariamente considerada por la jurisprudencia menor ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 16 de febrero de 2011 o la SAP de Jaén de 20 de septiembre de 2007 o la SAP de Burgos de 21 de marzo de 2003 y la SAP de Madrid de 19 de febrero 2004 ) como verdadera consecuencia civil derivada de un ilícito penal, con sustento en los art. 109 y siguientes del CP en cuanto hablan de "la reparación del daño" y que "podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa, siendo su única especialidad la que deriva de ser el bien jurídico protegido de naturaleza supraindividual, y por ello, la colectividad el verdadero titular de ese derecho a la reparación.

Partiendo de esta premisa, consideramos que en el presente caso está perfectamente acreditada la demolición sin que quepa apreciar la invocada prescripción de la construcción de las distintas fases en las que se produjo la totalidad de la obra. Ello es así, pues en principio puede estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio y la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al Principio de Intervención Mínima ni tampoco al de Proporcionalidad, ni tampoco el de la Prescripción, dado el carácter continuado y permanente que tiene el delito contra la ordenación del territorio. Tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los Tribunales Penales ante una conocida histórica ineficacia de la Administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

En el presente caso, reiteramos, entendemos que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado, y obviamente, no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no se pueda reparar todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues no cabe argumentar la impunidad administrativa, o desidia de los Poderes Públicos en su labor de Policía Urbanística, para pretender que los Juzgados y Tribunales no restablezcan la legalidad tratando de reinstaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en el que se encontraba antes de ser lesionado.

Finalmente, y para concluir respecto a la demolición, deben precisarse los siguientes extremos: A Habrá de ser solicitado expresamente por la Acusación. B) Dicha demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sean legalizables o subsanables. C) Asimismo se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la Autoridad administrativa o Judicial . El compendio expuesto concurre en la persona del acusado y en consecuencia, procede mantener la demolición decretada.

El recurso debe ser desestimado.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. LLUISA BAUTISTA SÁNCHEZ, en representación de Alberto contra la Sentencia de fecha 14 de febrero dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa, del que el presente rollo dimana, la debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.