Sentencia Penal Nº 119/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 268/2003 de 27 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 268/03.

Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga.

Procedimiento Abreviado nº 184/03.

Procede del Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga

Diligencias Previas nº 8498/02

SENTENCIA Nº 119

Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando González Zubieta

Magistrados

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

D. Pedro Molero Gómez

En la ciudad de Málaga, a 27 de febrero de 2004.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 184/03 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de desobediencia, contra Jose Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Málaga y vecino de Alhaurín el Grande (Málaga), con D.N.I. nº NUM000 , de ignorada solvencia y en libertad provisional por la presente causa; representado por el procurador Don Miguel Angel Rueda García defendido por la letrada Doña Mercedes Martín de los Rios

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Don Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, con fecha 3 de Julio de 2003, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: " 1º El día 4 de diciembre de 2002 fue notificado a Jose Luis el Decreto de 27 de noviembre de 2002 de la Alcaldía de Málaga ordenando el cese de la actividad y precinto por falta de licencia de apertura del establecimiento "Radio Montemar", de la que aquél es director, situado en la carretera de Comenar Kilómetro 552, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Contra el Decreto presentó recurso de reposición el siguiente 13 de diciembre. Pese al precinto, el día 23 de diciembre la emisora continuaba emitiendo, siendo nuevamente apercibido por agentes de la policía local que de no cesar las emisiones pudiera incurrir en delito de desobediencia, precintándose la mesa mezcladora, pese a lo cual continuaron las emisiones, habiendose desestimado el referido recurso de reposición por decreto de 10.01.03, continuando en la actualidad .

Ya con anterioridad, el Ayuntamiento mediante oficios de 27 de abril y 23 de agosto de 2001 Jose Luis fue informado de la necesidad de licencia de apertura. Y a 5 de abril de 2002 la Dirección General de Comunicación Social de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucia expidió requerimiento para que procediera al inmediato cese de actividad por carecer de concesión administrativa que le habilitara para emitir.

2º. El acusado es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.

En la expresada resolución se pronunció el fallo que a continuación se transcribe: "Condeno a don Jose Luis las penas de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo y al pago de las costas del juicio, como autor de un delito de desobediencia, sin el concurso de circunstancias modificativa de responsabilidad".

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del encausado, aduciendo que ha existido vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.2 de la Constitución) y error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgado de lo Penal, por lo que solicitaba se absolviese al mismo del delito por el que resultó condenado en primera instancia.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con la única salvedad de que se suprime la frase "continuando en la actualidad" que aparece al final del párrafo primero.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado fue considerado autor de un delito de desobediencia a la autoridad del art. 556 del Código Penal, al haber desatendido de manera reiterada un decreto del Sr. Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Málaga, que le ordenó el cese de actividad de la denominada "Radio Miramar", llegando a quebrantar el precinto de que dicha emisora fue objeto en dos ocasiones por parte de la Policía Local.

Como señala la S.T.S. de 5 de junio de 2.003, el delito de desobediencia requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias;

b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido;

c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante, debiendo subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

Nos encontramos ante una infracción de mera actividad (o inactividad) que no comporta la producción de un resultado material, y por ello no se anuda al mismo la realización de un acto concreto, positivo, sino que basta la mera omisión o pasividad propia de quien se niegue a ejecutar una orden legítima dictada dentro del marco competencial de su autor, abarcando tanto la manifestación explícita y contundente contra la orden como la adopción de una actitud reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento a lo mandado (S.T.S. 11/10/1.997, 13/6/2.000, 24/2/2.001), no siendo posible según el sentir mayoritario de la doctrina y la Jurisprudencia la comisión culposa, exigiéndose por ello que la oposición se exprese de manera clara y terminante, sin que pueda confundirse nunca con la omisión que puede proceder de error o mala inteligencia (S.T.S. de 15/2/90). La Sentencia de 23/9/94 refuerza este entendimiento en el sentido de prever la existencia de un apercibimiento previo, porque este delito no admite la versión imprudente o de culpabilidad culposa.

SEGUNDO.- En el presente caso nos encontramos con que existió un mandato claro, inequívoco y terminante emanado del Sr. Alcalde de esta capital, materializado en el Decreto de 27 de noviembre de 2.002, en el que se requería al Sr. Jose Luis para que cesara la actividad de la emisora denominada "Radio Miramar", cuyas instalaciones fueron precintadas, por carecer la misma de licencia municipal de apertura, hasta que obtuviera la misma. Dicho mandato fue notificado al interesado el 5 de diciembre de 2.002, según consta al folio 27 de las actuaciones y el propio interesado reconoce. A pesar de ello, y de que agentes de la Policía Local procedieron al precinto de las instalaciones, el acusado reanudó las emisiones, como pudieron comprobar agentes de dicho cuerpo policial, procediéndose el día 23 de diciembre de 2.002 (folio 37), de nuevo, al cierre de las mismas, lo que no impidió que el Sr. Jose Luis volviera a desatender la orden recibida. Tanto al notificarle el decreto municipal como al cerrar la emisora por segunda vez, se advirtió con claridad al interesado de que caso de incumplir la orden recibida podría incurrir en responsabilidad criminal como autor de un delito de desobediencia. Así lo dice expresamente el apartado 3º del Decreto.

TERCERO.- En el primer motivo de recurso se denuncia vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.2 de la Constitución), al existir en la sentencia combatida, según el criterio del apelante, incongruencia por insuficiencia del relato fáctico de la misma y por introducción de hechos que no fueron objeto ni de acusación, ni de prueba.

A) En este apartado se afirma que el Sr. Jose Luis no es titular de ningún establecimiento, ni realiza actividad comercial o industrial alguna, no encontrándonos ante un local abierto al público, pues la emisora "Radio Miramar" es un medio de comunicación privado y ocasional para uso y medio de comunicación de un partido político legal ("Unión Nacional"), que no percibe ingresos ni realiza publicidad, estando instalada la emisora en un dormitorio de su vivienda particular. En definitiva, estima el recurrente que para llevar a cabo las citadas emisiones radiofónicas el acusado no precisaba contar con licencia municipal de apertura.

Frente a ello ha de señalarse que, con independencia de cual sea la naturaleza jurídica de la emisora en cuestión, y la denominación que puedan recibir sus directores o gestores, es indiscutible que el acusado se encontraba al frente de la misma, según se deduce de sus propias manifestaciones ante el Juez instructor (folios 45 y 46) y en el acto del juicio, en donde expresamente manifestó, según consta en el acta extendida por el Sr. Secretario judicial (folio 129 vuelto) que era su director. A la misma conclusión se llaga analizando la conducta del Sr. Jose Luis , pues solo su actuación como director de la emisora explicaría la interposición por su parte de recurso de reposición contra el Decreto municipal. Además, dicho decreto iba dirigido a él personalmente, y como responsable de "Radio Miramar".

Sobre la segunda cuestión, no corresponde a la Jurisdicción penal valorar en profundidad la procedencia de los argumentos esgrimidos por el apelante en relación con la legalidad de la orden dictada, bastando con constatar si proceden de autoridad competente y en apariencia está revestida de legalidad, de tal modo que ha de tenerse por legítima salvo que de forma patente y manifiesta deba considerarse nula, lo que no acontece en el caso de autos. Corresponde al Ayuntamiento la competencia para otorgar licencias municipales de apertura, según lo establecido en la Ordenanza Fiscal nº 16 de dicha Corporación, en relación con el Decreto 2.414/1.961, de 30 de noviembre, la Ley 7/1985, de 2 de abril, y el Real Decreto Legislativo 781/1.986, de 18 de abril. No es este el foro adecuado para resolver la cuestión de derecho administrativo que se discute por el apelante, quien tras serle desestimado el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto municipal, no acudió la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aquietándose por tanto a lo resuelto por el Ayuntamiento, cuya resolución adquirió firmeza, sin que sea admisible que en el seno de este procedimiento penal se pretenda una declaración de nulidad que debió interesarse de aquel orden jurisdiccional, al que la Constitución y las Leyes le otorgan tal función.

B) Tiene razón el apelante en la falta de acreditación de que las emisiones de "Radio Miramar" continuaran en la fecha en que se dictó la sentencia impugnada, y por eso se ha modificado puntualmente el relato fáctico de la misma. Pese e ello, el delito existe y está plenamente acreditado, pues la prueba testifical llevada a cabo y la propia declaración del acusado evidencian que aunque fue requerido en dos ocasiones para que cesara la actividad cuestionada, con el apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal, hizo caso omiso a la orden recibida, y continuó con las emisiones.

Por lo expuesto procede desestimar el primero de los motivos de impugnación esgrimidos.

CUARTO.- En segundo término se denuncia error en la "interpretación" de las pruebas practicadas en el plenario. En realidad, bajo tal expresión, lo que se afirma es que existió una errónea aplicación del art. 556 del Código Penal, motivado por una interpretación extensiva de dicho precepto y de las normas administrativas aplicables. Con ello vuelve a insistirse en la ilegalidad de la orden administrativa dictada por el Ayuntamiento, cuestión ya analizada y resuelta en el anterior fundamento de derecho, al que hemos de remitirnos, para evitar repeticiones innecesarias. Solo añadir que el Decreto 2.414/1961, en hace hincapié el apelante, no es el uno soporte legal en que se fundamenta la resolución controvertida, sino que también se apoya en otras disposiciones legales ya mencionadas.

Sobre la posible existencia de error de prohibición en el sujeto activo ha de indicarse, en primer lugar, que contrariamente a lo que afirma el recurrente, la orden dictada por el Sr. Alcalde era clara y perfectamente inteligible: se debía cesar en la actividad de emisora de radio, que quedaba precintada. El acusado la comprendió perfectamente, pues de sus manifestaciones se desprende (folio 45) que se le notificó el decreto por el que se acordaba el cese de la emisora y el precinto de la misma, que se le informó de los posibles recursos a interponer y pese a ello decidió continuar la emisión porque así se lo aconsejaron unos abogados con los que al parecer consultó la cuestión. Expresamente, el Sr. Jose Luis declaró que "sabía que estaba desobedeciendo e incumpliendo una orden", y que sabía que ello le "podía hacer incurrir en un delito".

Como señala la S.T.S. de 30/1/96, con relación al delito de desobediencia, el que el error de prohibición, en su faceta invencible, exige determinados requerimientos: 1º) su estudio y aplicación al caso concreto debe partir del hecho probado declarado en la sentencia de instancia; 2º) para excluir el error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad; 3º) En todo caso debe ser probado por quien lo alegare si se pretende la exculpación; 4º) Para llegar a esta exculpación habrán de tenerse en cuenta los condicionamientos jurídicos y culturales del agente, así como las posibilidades de recibir instrucciones y asesoramiento y acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción; 5º) Su invocación no es aceptable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada. (S.T.S. 11 de Julio de 1.991). En el presente caso, no se ha acreditado en modo alguno que el sujeto activo incurriese efectivamente en un error de prohibición, bastando con ello para no acoger la tesis del apelante, por lo que motivo, y con él el recurso, debe ser desestimado.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el apelante, procede declarar de oficio las costas de esta alzada, según permite el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Miguel Angel Rueda García, en nombre y representación de Jose Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga el día 3 de Julio de 2003 en la causa de que dimana el presente rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.