Sentencia Penal Nº 119/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 44/2006 de 03 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

ROLLO nº 44 /2006

Sumario 9/2006

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 119/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

Dñª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil seis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 44/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid , seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Consuelo , con Pasaporte nº NUM000 , nacida el 14 de junio de 1959, hija de Luis y de Ana Maria, natural de México D.F. (Méjico) y vecina de dicha ciudad, sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 27 de junio de 2006 , sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo, representada por la Procuradora Doña Gema Muñoz Minaya y defendida por la Letrada Doña Maria del Carmen Martín Esteban. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6º del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a la misma de las penas de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros, comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y billete de avión intervenidos y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, estimando que concurre en la acusada la eximente completa de responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.6º del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal, así como la atenuante prevista en el artículo 21.4 del mismo texto punitivo, por lo que solicitó la absolución de su defendida.

Hechos

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Sobre las 16 horas del día 25 de junio de 2006, la acusada Consuelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, desembarcó en el Aeropuerto Madrid-Barajas, procedente de México, en el vuelo de la Cia Aeroméxico AM-003, y requerida que fue para ser sometida a un reconocimiento por agentes de la Guardia Civil, resultó que portaba adosado a su cuerpo y sujetos con una faja y su ropa interior, varios paquetes que contenían cocaína con un peso neto de 1.642,3 gramos y una pureza que oscilaba entre el 72,6 y el 76,4% de riqueza, sustancia esta que estaba destinada a la venta a terceras personas.

Por dicho transporte la acusada debía percibir como contraprestación la cantidad de 45.000 pesos mejicano.

El valor de la sustancia estupefaciente ocupada asciende a 55.132,29,- euros.

La acusada portaba la cantidad de 165 euros como parte del dinero que iba a percibir una vez entregada la sustancia estupefaciente.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el nº 6 del artículo 369 del mismo texto punitivo.

El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promueva, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias sanciona el precepto la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso de autos la acusada era portadora y, por tanto, poseedora de 1.642,3 gramos en total de cocaína con una riqueza que variaba desde el 72,6% y 76,4% en sus principios activos. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia y, por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, incitación o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra, como antes decíamos, por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de duda que la acusada realizó la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente a fin de que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español. En el acto del juicio oral la acusada reconoció que viajó desde México D.F (Méjico) a esta capital con la finalidad de transportar los paquetes que contenía la cocaína que se le ocupo, paquetes estos que le fueron entregados por las personas que la habían contratado para realizar tal transporte, recibiendo como contraprestación una cierta cantidad de dinero (declara la acusada en el acto del juicio que percibiría por ese transporte la cantidad de 45.000 pesos mejicanos y los servicios de un abogado para ayudar a su hijo que se encontraba en prisión), evidenciándose así tanto por el lugar de ocultación de la droga como por la cantidad aprehendida que la misma iba a ser destinada a terceras personas por exceder con mucho lo que pudiera ser considerado como autoconsumo, por lo demás, no acreditado por prueba alguna y negado por la acusada en el acto del juicio oral.

La sustancia aprehendida, conforme resulta del análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, del Ministerio de Justicia, obrante en los folios 67 a 70 y 130 a 132 de la causa, es cocaína, sustancia esta gravemente perjudicial para la salud y como tal, incursa en la Convención Única de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

La cantidad de sustancia aprehendida configura, asimismo, la notoria importancia que como tipo agravado preve el nº 6 del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por la riqueza en sus principios activos que tiene un reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, en el presente caso la cuantía de droga poseída alcanza los 1.642,3 gramos, cantidad que excede con mucho el límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados resultan acreditados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por la acusada quien reconoce que en México D.F. fue contratada por una persona para que realizará el viaje a Madrid portando adosados a su cuerpo diversos paquetes que contenían cocaína y ya en Madrid debía entregar dicha sustancia estupefaciente a la persona que se pusiera en contacto con ella, reconoce la acusada conocer que el transporte que había de efectuar era de cocaína, igualmente reconoce, en el acto del juicio oral que por tal transporte le entregarían 45.000 pesos mejicana cuando entregara en Madrid la sustancia estupefaciente que portaba.

Los agente de la Policía Nacional y de la Guardia Civil que depusieron como testigo en el acto del juicio oral, declaran que se procedió al reconocimiento personal de la acusada y que encontraron adosados, sujetos con una faja y con su ropa interior, diversos paquetes que contenían cocaína, habiendo reconocido la acusada que efectivamente se trataba de cocaína, sustancia que luego le fue aprehendida.

De la prueba pericial obrante en autos a los folios 60 a 70 y 130 a 132 de la causa resulta acreditada que la sustancia estupefaciente era cocaína, sustancia esta que daña gravemente a la salud y que como tal se haya incursa, como antes se ha dicho en Convención Unica de 19881, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , la acusada Consuelo , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen. El elemento subjetivo del delito que nos ocupa esta compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los dos elementos configuradores del dolo. El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquello factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición o no de toxicómano de la acusada, u otros signos de interés para su evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, dado que como reconoce la acusada ella no es consumidora de sustancia estupefaciente, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

CUARTO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y así no concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de la eximente completa de miedo insuperable, prevista en el artículo 20.6º , en relación con el artículo 21.1 del Código Penal , alegada por la defensa, pues no resulta acreditado en la acusada la existencia de un temor que la colocase en una situación de terror invencible, que anulo su voluntad, como consecuencia de la existencia de un hecho efectivo, real y acreditado que le anunciaba un mal igual o mayor que el causado por ella con su conducta, siendo dicho miedo invencible, y ello en el sentido de no ser controlable o dominable por el común de las personas (Stas. del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1998 y 15 de diciembre de 1999 , entre otras), siendo este miedo el único móvil del transporte de droga realizado, pues de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no se acredita la manifestación de la acusada de que "... vino por miedo..." "...fue amenazada...", "...a su hijo (en prisión en Méjico) lo hirieron en la prisión y le volvieron a proponer volver, la dijeron que si no lo hacia, matarían a su hijo y que ese era un aviso y fue por lo que decidió venir.", temor este que no parece de gran intensidad, no ha concretado en que consistía el temor, si era por su vida, la de su familia, etc., pues en el acto del jucio oral manifiesta que ignora si había alguna relación entre las personas que hirieron a su hijo en prisión y las que la hicieron el encargo de transportar la sustancia estupefaciente, y por otro lado solo en el acto del plenario la acusada hace mención de que se sintiera presionada para llevar a cabo el transporte de droga y así obtener un dinero como contraprestación, afirmaciones esas que no pueden ser consideradas como una amenaza de un mal igual o mayor que el transporte ilícito proyectado, por ello no puede ser apreciada dicha circunstancia ni como eximente completa, ni como incompleta ni como atenuante.

Tampoco cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de arrepentimiento, prevista en el nº 4 del artículo 21 del Código Penal , alegada por la defensa, sobre la base de que la acusada reconoció portar adosada a su cuerpo sustancia estupefaciente, manifestando lo había hecho por indicación de otras personas que la contrataron para efectuar tal transporte, y que debía entregar la sustancia estupefaciente que portaba a la persona que ya en Madrid se pusiera en contacto con ella momento en que percibiría la remuneración concertada por el transporte realizado, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. 26 de septiembre de 2002, 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002 , entre otras ) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que se hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él.

Pues bien en el presente caso la acusada tras recibir los paquetes conteniendo cocaína, fue detenida por agentes de la policía cuando trataba de introducir en España la sustancia estupefaciente que portaba y tras ser sometida a un reconocimiento personal en el Aeropuerto Madrid-Barajas, esto es la confesión de la acusada se produce cuando ya se ha iniciado un procedimiento contra ella, conociendo tal circunstancia pues ya se encontraba detenida, y por que poca utilidad tuvo que la acusada confesara lo ocurrido cuando ya había sido detenida, debiendo calificarse su colaboración como mínima. De todo lo expuesto se desprende con toda claridad que no puede aplicarse al supuesto de autos la atenuante de arrepentimiento espontáneo ni como eximente completa, ni como incompleta ni siquiera como atenuante.

En el caso de autos la acusada no abandono voluntariamente su actuar delictivo, sino que fue la intervención policial la que permitió descubrir que se portaba paquetes con droga. La acusada no se presentó ante las autoridades a confesar los hechos, ni los confesó ante las mismas, pues se negó a declarar ante los agentes de la policía y solo a presencia judicial reconoció su participación en los hechos delictivos que se le imputan, y solo se limitó a colaborar mediante tal reconocimiento de la actividad delictiva.

En orden a la determinación de las penas concretas a imponer, este Tribunal considera proporcionado la imposición a loa acusada de la pena de nueve años y un día de prisión, así como las accesorias y multa señaladas, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la naturaleza de la droga intervenida, así como la cantidad de droga intervenida y la culpabilidad de la acusada.

QUINTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiera ejecutado. De este modo, se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero y el billete de avión aprehendidos.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Consuelo , como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 60.000 euros, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como del dinero y billete de avión aprehendidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de esa pena se abona a la acusada todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.