Sentencia Penal Nº 119/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 52/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 52 /07

Origen: Procedimiento Abreviado 7025-06

Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Rollo de Sala nº 52-07

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 119/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

Dña. CARMEN LAMELA DIAZ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

En Madrid a veintitrés de Octubre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 52-07 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Marco Antonio , con pasaporte número BA NUM000 , nacido en Ceuta el 7 de Octubre de 1979, hijo de Juan y de Ana María, preso preventivo por esta causa desde el día 11 de Diciembre de 2006 , representado por Procurador Sr. Caro Moreno y defendido por el Letrado Sr. Bodegas Canora , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando para el acusado la pena de CINCO AÑOS de prisión, multa de 40.000 ¤, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 22 de Octubre de 2007 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, conducido por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones. La defensa en dicho acto modificó sus conclusiones, adhiriéndose a los hechos y calificación jurídica del Ministerio Fiscal, si bien solicitó pena de dos años de prisión por concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 20.2 del C. Penal o la por la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del mismo texto legal e informaron .

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de Policía Nacional con carnet profesional 81.142 y 70.281, de la prueba pericial de la Agencia Española del Medicamento, de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporadas al plenario sin oposición ninguna por las partes y del resto de la prueba pericial, bien incorporada como prueba documental, bien practicada en el acto del juicio oral.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". Contamos con la evidencia del hallazgo de la droga en el interior del organismo del acusado, siendo así, que , a mayor abundamiento, tanto el propio acusado como su defensa, han admitido lisa y llanamente los hechos en el acto del juicio oral, conformándose la defensa con los hechos y la calificación jurídica de los mismos efectuada por el Ministerio Fiscal, limitándose la discrepancia y , en consecuencia el propio acto del juicio oral, a discutir la situación de drogadicción del acusado y la influencia de la misma en su imputabilidad.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho, la conciencia de la sustancia que transportaba y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de 294,74 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína e introducirla en España a través del aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 32 y 33, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud es de tres a nueve años de prisión. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Cuarto.- Resta determinar la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el presente y a juicio de este Tribunal y por las razones que se expondrán, únicamente concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal y como simple, no como muy cualificada.

Reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia que la constatación de la existencia de un proceso de drogadicción no lleva aparejada de forma automática la consideración de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal en la persona que sufre tal proceso. En efecto ha de quedar constancia en las actuaciones que tal proceso de drogadicción ha sido elemento configurador de la acción del acusado, es decir que ha actuado motivado por tal drogadicción, siendo así que ha de haber una cierta relación entre el acto del acusado y su estado de drogadicción. Por ejemplo que ha cometido un delito contra la propiedad impulsado por su necesidad de conseguirse dinero a toda costa.

En el presente caso la situación de drogadicción del acusado ha resultado acreditada por el informe del SAJIAD que obra al folio 84 y 85 de las actuaciones, ratificado en el acto del juicio oral por la perito que lo emitió y del informe remitido por la entidad Proyecto Hombre que obra al folio 87 de las actuaciones. Del informe del Sajiad se infiere que estamos ante una persona que desde hace nueve años comenzó a consumir las llamadas "drogas de diseño" ( pastillas), pasando dos años después al consumo más habitual de cocaína esnifada. Por tanto nos hallamos ante una persona con un consumo habitual de dicha sustancia durante 6 ó 7 años. De la entrevista personal y de la documentación obrante en autos ( en especial el informe al que hemos hecho referencia anteriormente suscrito por Proyecto Hombre), la perito del citado Servicio de Asesoramiento a Jueces, infiere que se trata de una persona que sufre trastorno por dependencia a cocaína, teniendo afectadas sus capacidades volitivas, como toda persona que sufre precisamente tal trastorno de dependencia.

En el acto del juicio oral la citada perito tuvo ocasión de explicar con detalle y a preguntas tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa, que el informado padecía dicho trastorno ( el hecho de haber ingresado en una comunidad terapéutica de Proyecto Hombre ) es evidencia de ello y que dicho trastorno produce merma en la capacidad volitiva de la persona. Siguió diciendo la perito que el trastorno por dependencia puede acabar afectando a las facultades intelectivas de la persona, pero que en el caso que nos ocupa no es posible determinarlo, pues cuando es visto el acusado en el servicio, habían transcurrido varios meses desde los hechos. Por tanto se trata de una persona con un historial de adicción a la cocaína, que sufre un trastorno de adicción a dicha sustancia y con cierta merma en su capacidad volitiva, la propia de quien sufre tal adicción.

La relación de dicha grave adicción con el hecho que nos ocupa es evidente si tenemos en cuenta que el hecho cometido por el acusado, transportar droga, lo hizo bajo la promesa de la obtención de 8.000 ¤, con los que sufragar el coste de su adicción.

Ahora bien para que tal estado de drogadicción sea considerado eximente o eximente incompleta ha de haber producido en el sujeto activo un deterioro de su personalidad importantísimo que le ocasione dificultad para comprender o dificultad para actuar conforme tal comprensión. ( Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 14.7.98, de 31.7.98, de 30.4.99 entre otras ).

En absoluto se ha acreditado que el acusado padezca tal deterioro importantísimo de su personalidad, con afectación seria, permanente e inveterada de sus facultades de entender o de conocer. En tal sentido destaca el informe emitido por el médico forense adscrito a esta Audiencia Provincial ( folio 88) en el que se indica que el acusado no presente señal objetiva alguna de adicción a drogas, que no presentaba signos de dependencia física a sustancias, que su capacidad de entender y de querer eran normales y que simplemente se hallaba en tratamiento antidepresivo en prisión, provocado no sólo por su antigua dependencia a la cocaína, sino también por su propio ingreso en prisión.

Como vemos el médico forense descarta no sólo la afectación en la voluntad y el conocimiento, sino que incluso advierte de la no existencia de signos objetivos de drogadicción y desde luego ni el informe del Sajiad , ni el informe del Proyecto Hombre, nos hablan de una merma significativa, grave, intensa y permanente de las facultades volitivas o cognoscitivas del acusado.

Es más el mismo informe de la Asociación Proyecto Hombre , que sirve de base para acreditar su grave adicción a la cocaína , descarta la existencia de un deterioro intenso de sus facultades , puesto que se dio de baja ( voluntaria por cambio de residencia ) en el programa el 27 de Septiembre de 2006 ( apenas tres meses antes de su detención), habiéndose observado hasta ese momento una evolución favorable en su situación.

En definitiva el acusado ha padecido una situación de grave adicción a las drogas, dicho proceso de drogadicción tiene relación con el hecho cometido. No obstante tener afectadas sus facultades volitivas, como toda persona con trastorno de dependencia, no consta que tenga profunda, permanente y seriamente afectadas sus facultades cognoscitivas o volitivas y por tanto no es merecedor ni de la atenuante analógica ( que responde a una situación de drogadicción de mayor intensidad y mayor afectación volitiva), ni de una eximente incompleta ( que responde a una situación de drogadicción de mayor intensidad y con afectación grave, permanente e inveterada de facultades volitivas y cosgnoscitivas).

Siendo así que únicamente puede apreciarse en el acusado la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal y como simple, no cualificada, de conformidad a lo previsto en el artículo 66.1. 1ª del C. Penal procede imponer la pena en su mitad inferior, es decir inferior a 6 años de prisión. A su vez se opta por la pena de tres años y seis meses de prisión, que encaja en dicha mitad inferior y se aproxima a la mínima legal, atendiendo a la cantidad de droga transportada, el hecho de hacerlo en el interior de su organismo, a su ausencia de antecedentes penales computables y a la edad del acusado ( 27 años).

En cuanto a la pena de multa igualmente se opta por aplicar casi la mínima legal, en coherencia con lo expuesto anteriormente, por lo que se impondrá la pena de multa de 39.000 ¤ con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud ) del artículo 368 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 39.000 ¤, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-