Sentencia Penal Nº 119/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 27/2006 de 25 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00119/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 004

Rollo: 27 /2006 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004293 /2005

SENTENCIA Nº 119/07

ILMOS MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a veinticinco de Abril de dos mil siete

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 27/2006, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 4293/2005 por el delito contra la salud pública, contra Fermín , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Valladolid, vecino de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), CALLE000 NUM001 , NUM002 , nacido el 15.3.78, hijo de Daniel y Mª Engracia, sin antecedentes penales; representado por el Procurador Julio César Samaniego Molpeceres y asistido por el Letrado Jesús Verdugo Alonso,; Juan Francisco , nacido el 4.10.1979 en Valladolid, hijo de Daniel y María Engracia, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM003 , NUM004 - NUM002 Arroyo de la Encomienda (Valladolid), con D.N.I. NUM005 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Santiago Donis Ramón y asistido por el Letrado Julio Dieguez Fernández; Lucía , D.N.I. nº NUM006 , nacida el 13.12.1973 en Lubeck (Alemania), con domicilio en C/ DIRECCION001 núm. NUM007 , piso NUM003 de Valladolid, hija de Jose Luis y Mª Milagros, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, asistida por el Letrado Alberto Barco García y representada por el Procurador Sr. Samaniego Molpeceres; Remedios , nacida el 7.2.1978 en Baracaldo (Vizcaya), hija de Jesús Mª Paz, con domicilio en C/ CALLE000 núm. NUM001 , portal NUM008 , piso NUM002 de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), con D.N.I. núm. NUM009 , sin antecedentes penales, representada por el Procurador Sr. Samaniego Molpeceres y asistida por el Letrado Jesús Verdugo Alonso; Agustín , D.N.I. nº NUM010 , nacido el 30.12.1980 en Valladolid, hijo de Gregorio y Mª del Tránsito, con domicilio en C/ DIRECCION002 NUM011 , NUM012 (Valladolid), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el procurador Sr. Alonso Zamorano y asistido por el Letrado Santiago Díez Martínez; Jose Augusto , con D.N.I. nº NUM013 , hijo de AFMED y Mª del Carmen, nacido en Valladolid el 7.6.1982, con domicilio en C/ DIRECCION003 núm. NUM014 , NUM015 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Samaniego Molpeceres y asistido por el Letrado Carlos Redondo Díez; Inocencio , con Pasaporte núm. NUM016 , nacido el 5.2.1974 en Toro- Valle (Colombia), hijo de Pedro e Irene, con domicilio en C/ DIRECCION004 núm. NUM007 , NUM007 de Valladolid, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez y asistido por el Letrado Javier Quintana; Eloy , con NIE nº NUM017 , nacido el 1.1.1968 en Ouled Amrane (Marruecos), hijo de AFMED y Manana, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM007 , NUM003 ., con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Sr. Ruiz López y asistido por el Letrado Javier Solís; Juan Alberto , con NIE nº NUM018 , con domicilio en C/ DIRECCION005 NUM019 , bajo de Valladolid, hijo de Rabh y Fayeb, nacido el 12.12.1972, hijo de Rabh y Fayeb, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Sagardía Redondo y asistido por el Letrado Jesús Cebrián. Han sido parte en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública y los referidos acusados, y como ponente la Magistrado DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito a) contra la salud pública, tratándose de sustancia que no produce grave daño a la salud, de los arts. 368 Y 369.1.6º del C.P ., b) De un delito contra la salud pública de sustancia que ocasiona grave daño a la salud del art. 368 del C. Penal, y c) de un delito de encubrimiento9 del art. 451,1º y 2º del C. Penal , siendo autores del delito a), los acusados Eloy , Eloy , Lucía y Fermín . Son autores del delito b) los acusados Jose Augusto , Inocencio y Agustín . Son autores del delito c), los acusados Juan Francisco y Remedios , por aplicación de lo establecido en los arts. 27 Y 28.1 del C. Penal , solicitando que procedía imponer a Eloy Juan Alberto , Lucía y Fermín la pena de tres años y nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 50000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un año, conforme a lo dispuesto en el art. 53.2 del C. Penal . Para los acusados Inocencio , solicita la pena de prisión de seis años, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 56.000 euros. Para los acusados Juan Francisco y Remedios se solicita la pena de prisión de un año y cuatro meses, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal respecto a Jose Augusto y Agustín , por la conformidad con los hechos, solicita 3 años y 6 meses de prisión para cada uno de ellos y multa de 28000 Euros.

SEGUNDO. - La defensa de Inocencio , eleva a definitivas las conclusiones provisionales, añadiendo, en la Conclusión 4ª del escrito de conclusiones definitivas, alternativamente la atenuante muy cualificada del art. 21.2 del C. Penal .

La defensa de Agustín , en sus conclusiones definitivas, estima que se trata de un delito contra la salud pública de sustancia que ocasiona grave daño a la salud del art. 368 C. Penal , a penar conforme al art. 66.2 o 66.1 del C. Penal , del cual es autor Agustín , concurriendo la atenuante como muy cualificada del art. 21.2ª del C. Penal , obrar a causa de grave adicción a sustancias psicotrópicas, procediendo imponer, por el delito, concurriendo la atenuante muy cualificada del art. 21.2ª del C. Penal , la obligación de continuación y seguimiento del tratamiento de deshabituación a la cocaína que ha sido prescrito por los terapeutas especialistas del Proyecto Hombre y que ya se ha iniciado, por tiempo de dieciocho meses y subsidiariamente la pena de dieciocho meses de prisión y multa de 4.547,30 €.

La defensa del acusado Jose Augusto , en sus conclusiones elevadas a definitivas en el juicio oral, estima que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que ocasiona grave daño a la salud del art. 368 del C. Penal , a penar conforme al art. 66.2 del C. Penal , del cual es autor Jose Augusto , concurriendo la atenuante muy cualificada del art. 21.2ª del C. Penal , obrar a causa de grave adicción a sustancias psicotrópicas y procede la imposición, por el delito cometido , de la obligación de continuación del tratamiento de deshabituación a la cocaína que ha sido prescrito por los terapeutas del Proyecto Hombre, o cualquier otro programa que se presente para su tratamiento durante 18 meses y subsidiariamente la imposición de 18 meses de prisión y multa de 4.547,30 €.

La defensa de los acusados Fermín , Juan Alberto , Eloy , Lucía , Remedios y Juan Francisco elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales

Hechos

PRIMERO.- A consecuencia de investigaciones previas, con origen en informaciones recibidas por los cuerpos de Seguridad, en el sentido de la dedicación al tráfico de estupefacientes de determinadas personas, se estableció un dispositivo de vigilancia que llevó a la Policía a solicitar autorización judicial para la intervención de varios teléfonos, pertenecientes a las personas que estaban siendo objeto de seguimiento, lo que fue concedido.

Así, en auto de 10.8.05 , se acordó la intervención y escucha de los teléfonos NUM020 , NUM021 y NUM022 ; en auto de fecha 5. 9.05 , se acordó la intervención y escucha de los teléfonos NUM023 , y se acuerda, por el plazo de un mes, la intervención y escucha de los teléfonos NUM024 y NUM025 , todos ellos debidamente fundamentados y adoptados con todas las garantías legales.

A consecuencia de las escuchas, se tuvo conocimiento de que, el 23.9.05, el acusado Fermín , mayor de edad, sin antecedentes penales, y el acusado Eloy , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, habían concertado una cita a la que acuden ,en un vehículo, Fermín y el también acusado Juan Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, quienes aparcan el mismo en las inmediaciones del Hospital Clínico de Valladolid, C/ Ramón y Cajal, y, en otro vehículo, Eloy y la acusada Lucía , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, compañera sentimental de Eloy , quienes aparcan el mismo muy7 cerca del otro vehículo. Sale de su vehículo Eloy y extrae del mismo una bolsa de deporte, con la que se dirige al vehículo ocupado por Fermín y Juan Alberto , también llamado " Jose Ramón " o " Everardo ", y se introduce en él. Cuando están los tres en el interior del coche, interviene la dotación policial, deteniendo a los acusados e interviniendo la bolsa de deporte, que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser hashish, con un peso total de 4.894,71 gramos, y una riqueza media del 6,92%. Fermín y Juan Alberto adquirían dicho haschish para venderlo a terceros y Eloy se lo vendía a los anteriores, en la operación que describimos. Así, en poder de Fermín se hallaron 7.200 €, para pagar la mercancía, que, distribuida en dosis, hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 2.300 €, y, en poder de Eloy se hallaron 1.095 € en billetes de distinto valor.

Lucía , a su vez, que permaneció en todo momento en el interior del vehículo, fue también detenida.

SEGUNDO.- El mismo día, 23.9.05, también a consecuencia de las escuchas telefónicas mencionadas, se tuvo conocimiento de que, el acusado Jose Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales, y el acusado Agustín , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, habían concertado una cita con el también acusado Inocencio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, al que fueron a buscar a su domicilio, en la C/ DIRECCION004 núm. NUM015 , NUM007 , de Valladolid. Permanecieron un espacio de tiempo en el domicilio y lo abandonaron para introducirse, los tres, en un vehículo que conducía Jose Augusto , con dirección a la Plaza Circular. Allí fueron interceptados por una dotación policial, y, en poder de Agustín , se halló una bolsa con sustancia blanca, que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 110,74 gr., y una pureza del 35,66% que distribuida en dosis, ya que el destino de la misma era la venta a terceros, hubiera alcanzado el valor de 8.479,53 € en el mercado ilícito. En esta operación, Inocencio vendía la droga incautada a Jose Augusto y a Agustín , y este la distribuía a terceros. A Inocencio se le ocuparon 230 € y a Jose Augusto 600 €.

A consecuencia de estas detenciones, se dictó, por el Juzgado Instructor, con todas las formalidades legales, el 24.9.05 , auto autorizando el registro en el domicilio de Inocencio , en la C/ DIRECCION004 , hallándose en el interior varias bolsas que contenían una roca y restos de sustancia blanca que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 239,43 gr. Y una pureza de 37,82%, 20 papelinas de cocaína con un peso total de 16,07 gr. Y una riqueza del 35,66%, una balanza de precisión electrónica y un envoltorio con restos de cocaína, todo ello propiedad de Inocencio . La cocaína intervenida en el domicilio, una vez distribuida en dosis, hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 20.449 €.

En el mismo acto se acordó el registro en el domicilio que compartían Eloy y Lucía , en la C/ DIRECCION001 núm. NUM007 , NUM003 , en la que se halló una balanza de precisión propiedad de Eloy .

Posteriormente, dado que uno de los teléfonos intervenidos a Fermín permaneció en poder de su compañera sentimental, la acusada Remedios , mayor de edad, sin antecedentes penales, se detectó a través del mismo una conversación entre Fermín y Lucía en la que aquel le pedía a Lucía que procediera a la destrucción de sustancias estupefacientes ilícitas que tenía en el domicilio. El 29.9.05, cuando Lucía , en compañía del acusado Juan Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, hermano de Fermín , salían de la Caja de Ahorros de Guipúzcoa, situada en la C/ Miguel Iscar de Valladolid, fueron detenidos, ocupándose en su poder 12.000 €, que Lucía acababa de extraer de la cuenta corriente que tenía abierta en dicha entidad conjuntamente con Fermín .

TERCERO.- Tanto Jose Augusto como Agustín adquirían la droga no solamente para distribuirla a terceros sino también para su propio consumo, que era frecuente y provocaba alteración en sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, procede analizar la cuestión suscitada por la Defensa de Fermín y Remedios , en cuanto a la nulidad de las intervenciones y escuchas telefónicas efectuadas sobre los teléfonos de sus defendidos, con vulneración de lo dispuesto en el art. 18,3 de la Constitución.

Se alega, como base para solicitar tal nulidad y, por ende, las consecuencias de las mismas, que se invalidarían como prueba ilícita, que las intervenciones se han de solicitar una vez iniciada la investigación, cuando se tengan ciertos resultados o sospechas fundadas, para confirmar las mismas y no como, según criterio de la defensa, se ha solicitado, sin base alguna, para iniciar la investigación. Esta Sala no desconoce el criterio mantenido por el T.E. de Derechos Humanos, y el T. Constitucional (entre otros, sentencias de 30.1.06 ), de que el art. 579 L.E .Criminal, ni siquiera en su redacción actual, de la L.O. 25-Mayo-1988, cumple con las exigencias normativas que se derivan del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero como nos indica la sentencia del T. Constitucional antes citado, no puede afirmarse que el derecho interno no respeta las exigencias derivadas del art. 8 CEDH, dado que el T.C. ha suplido las insuficiencias apreciadas en el precepto citado hasta que se produzca la necesaria intervención del legislador.

Analizando las actuaciones, resulta que la Policía solicitó la autorización para las intervenciones telefónicas de los números NUM020 , NUM021 y NUM022 , explicando la necesidad de la misma ya que, a raíz de la intervención telefónica de la línea utilizada por Jose Augusto , debidamente autorizada en auto de 10.8.05 , y de acta de vigilancia practicada por la Policía, se tuvo conocimiento de que Fermín actuaba en asociación con el anterior, todo ello relacionado con presuntas actividades de tráfico de estupefacientes.

En el auto de 29.Agosto.05, en el que se concede la autorización, se da cumplida cuenta de dichos antecedentes, de las escuchas efectuadas al teléfono de Jose Augusto , de la vigilancia policial, de la identificación de Fermín como interlocutor, del contenido de las conversaciones en las que interviene Fermín , de lo que el Juez a quo, de modo impecablemente correcto y garantista, extraer la conclusión de que existían indicios suficientes para proceder a autorizar la intervención telefónica, dada, además, la gravedad y relevancia de los supuestos delitos investigados, y la dificultad de proceder a la investigación por otros medios, así como la proporción de la medida adoptada.

De este modo, no cabe entender que la intervención de los teléfonos de Fermín y su compañera sentimental se haga sin base alguna previa, de modo preventivo o para determinar la realización de hipotéticas conductas criminales. Estas intervenciones se hacen, estrictamente, con fines probatorios, para obtener datos que puedan cooperar al esclarecimiento de los hechos y las responsabilidades que se deriven de los mismos. La medida, en este caso, se adopta post delitum, una vez que llega al conocimiento del instructor del contenido de otras conversaciones obtenidas de teléfonos intervenidos previamente en los que se ve involucrado Fermín .

De modo que, en este supuesto, se cumplen todos los requisitos que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en constante jurisprudencia, (16.6.98 y 12.12.96 del T. Constitucional y 4.2.97 y 22.4.98 del T. Supremo, entre otras), exigen para que no exista vulneración de derecho fundamental. La medida es proporcional, porque es necesaria y equilibrada, ya que estamos hablando de delitos graves, y por medio de la intervención se pueden obtener datos importantes para la investigación.

Asimismo, la intervención telefónica se solicita para la investigación de unos determinados hechos, incluidos indiciariamente en un determinado tipo penal, y, una vez llevadas a cabo, ha sido el instructor quien ha seleccionado las transcripciones o grabaciones útiles, previo cotejo.

En el mencionado auto de 29 de Agosto de 2005 , en su fundamento segundo, describe el Juzgador puntualmente las conductas de Fermín para las que considera pertinente la intervención de sus teléfonos, que damos por reproducido íntegramente.

Y, por ende, se rechaza que haya existido vulneración alguna, al considerar que la medida se acordó con todas las garantías legales, empleando todos los requisitos, considerándose, por tanto, válidos, los resultados de las mismas.

Es irrelevante, por otra parte, que se designe a un funcionario policial para efectuar las escuchas y luego lo haga otro, perfectamente identificado, ya que, al incorporar los resultados a las actuaciones se actuó con total corrección, que es lo trascendente en este caso.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, analizando en conjunto las pruebas practicadas, especialmente en juicio oral, consideradas válidas y obtenidas legalmente, constituyen un delito contra la salud pública, de sustancia que no ocasiona daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, del art. 368 in fine y 369,1,6º del C. Penal , y un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, art. 368 C. Penal .

En esta causa se presentan dos hechos diferenciados, ambos datados el 23.9.05.

Siguiendo el orden del relato de hechos probados, comenzaremos por el relativo a la compraventa de haschish para su distribución a terceros.

La droga incautada en dicha operación, en el interior de una bolsa que portaba Eloy y que introdujo en el vehículo ocupado por Fermín y Juan Alberto , resultó ser haschish, como los Peritos que depusieron en juicio oral ratificaron, en una cantidad de 4.894,71 gramos, y con un valor en el mercado ilícito de unos 21.300 €. La razón de entender concurrente en los hechos el núm. 6 del párrafo 1º del art. 369 C. Penal , es precisamente dicha cantidad, cuando el peso de la droga intervenida supera considerablemente el límite jurisprudencialmente asignado a la notoria importancia, atendiendo al valor asignado y al previsible número de dosis, es posible apreciar la notoria importancia, a pesar de que el grado de pureza sea bajo, como es el caso, máxime cuando se trata de haschish.

Así, el Pleno de la Sala II T. Supremo, de 19.10.01 , estableció que, para fijar la cantidad de notoria importancia debe partirse de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado para un consumidor medio y, a partir de ahí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante durante un periodo relevante de días (se fijan como parámetros 50 consumidores y 10 días), lo que equivaldría, en el caso del haschish, a unos 2.500 gr.

Es cierto que, cuando se está ante cocaína o heroína, para la concreción de la notoria importancia se debe tener en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica, es decir, reducida a pureza, pero con la salvedad del haschis y sus derivados (Sentencias 11 y 18.3.02, 26.6.02 del Tribunal Supremo , entre otras). Es más, en sentencias del Tribunal Supremo de 4.3.02 y 15.4.02 , se establecía para el haschis como límite de concentración propia del hachis, para apreciar la notoria importancia, del 4 al 8% y, en este caso, la pureza establecida es del 6,92%.

Por otra parte, el hecho de que la operación, finalmente, se viera desmantelada por la intervención policial, que detiene a los ocupantes del vehículo cuando procedían a efectuar el intercambio de droga por dinero, no significa que nos hallemos ante una tentativa. El tráfico de estupefacientes responde a la estructura de delitos de peligro abstracto, y su punibilidad tiene origen en una situación de peligro eventual, que nace de las conductas típicas, situándose el tráfico real o efectivo más allá de la consumación y siendo ajena al tipo de obtención de lucro (Sentencia del T. Supremo, entre otras, de 3.4.97, 11.5.98 y 7.12.98 ).

Este delito, en general, sólo admite formas consumadas, es de pura actividad.

El delito se consuma siempre que exista un pacto entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que es patente la preordenación al tráfico de drogas.

Solamente en supuestos de "entrega vigilada", que no es el caso, podríamos encontrarnos en el caso de tentativa, si el supuesto destinatario del envío no lo llega a recibir porque el agente vigilante interviene.

Nos hallamos, en este caso, en un supuesto de tráfico, real o efectivo, que se sitúa más allá del área de la consumación, y la obtención de lucro es ajena al tipo (Sentencia, entre otro, de 4.10.04, del T.S ).

En sentencias como la de 13.2.00 , del T.S., se afirma que la jurisprudencia ha rechazado, fundándose en la estructura del tipo del artículo 368 del Código Penal , la aplicación del artículo 16,1 del mismo texto legal, en los casos en que el autor no ha logrado los fines perseguidos con la tenencia de estupefacientes. En el tipo básico del tráfico de drogas, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y siempre que, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (Sentencia del T.S., entre otras, de 9.9.04, que cita las de 30.5.94 y 7.12.98 ).

Así mismo, los peritos informantes que declaran en juicio oral, valoran el precio en el mercado ilícito de la cantidad de droga intervenida en esta operación en 21.300 euros, y es de dicha cantidad de la que hay que partir para, en todo caso, fijar el quantum de la pena de multa a imponer, sin perjuicio de que el adquirente le haya resultado más o menos gravosa la adquisición teniendo en cuenta si compara más o menos cantidad. El parámetro al que hay que acogerse es el objetivo fijado en los informes periciales, que tienen en cuenta el dato objetivo del precio medio de mercado, y no atender a otras circunstancias que, concretamente, en este caso, tampoco se han probado.

TERCERO.- La otra operación llevada a cabo el 23.9.05, es aquella en la que intervienen los acusados Jose Augusto , Agustín y Inocencio que son interceptados por la Policía, que ya les había efectuado seguimiento previo, en la Plaza Circular, en el vehículo de uno de ellos.

Jose Augusto y Agustín , en el acto del juicio oral, reconocen los hechos, expresamente, es decir, afirman que ambos acuden al domicilio de Inocencio , donde, además de adquirir 110,74 gramos de cocaína con una pureza del 35,66, consumieron, y admiten que, una vez con la droga en su poder, destinada su distribución entre terceros, se introducen en el vehículo que conduce Jose Augusto , hasta que son interceptados.

Inocencio niega su participación en los hechos, alegando, primeramente, que se ha vulnerado su derecho de defensa ante la conformidad prestada por Jose Augusto y Agustín a la calificación de los hechos, no a las penas solicitadas, por el Ministerio Fiscal. No se ha vulnerado derecho alguno, porque, aunque, obviamente, Inocencio resulta afectado por el reconocimiento de hechos de los otros, en cuanto participa en dicha operación, es un derecho inalienable de la parte tanto mostrar su conformidad como negarse a declarar, con lo que no se les puede obligar en modo alguno a responder al interrogatorio de la defensa de Inocencio , que tiene a su alcance los medios que considere oportunos para negar su participación en los hechos.

Lo cierto es que hay datos objetivos que apoyan las declaraciones de Jose Augusto y Agustín , en cuanto a que la operación se desarrolla del modo que se describen en los hechos probados. Así, se efectúo, el 24.9.05, un registro en el domicilio de Inocencio , llevado a cabo con todas las garantías legales, consecuencia de su detención el día anterior, directamente, en el que se halló una cantidad importante de droga, instrumentos de manipulación de la misma, como la balanza, dinero y papelinas para distribuir la droga. La cantidad de droga hallada en el domicilio de Inocencio habría alcanzado en el mercado ilícito la cuantía de 20.449 euros, según el informe pericial ratificado en juicio oral, además de que, en las conversaciones interceptadas a través de los teléfonos intervenidos de Jose Augusto y Agustín , se hace referencia a Inocencio , evidentemente no por su nombre real, sin con un alias, que Jose Augusto y Agustín identifican, al reconocer los hechos, como Inocencio , a quien califican de "proveedor habitual".

Desde luego, la cantidad incautada en el domicilio de Inocencio , de cocaína, supera el límite de lo que se presupone ordenado solamente al consumo, reiterándose, respecto a la valoración en el mercado ilícito, lo que ya se argumentó en cuanto al hachís.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, considera, también, los hechos, como constitutivos de un delito de encubrimiento del artículo 151, 1 y 2 del Código Penal , lo que se rechaza totalmente.

Es cierto que, a través de uno de los teléfonos intervenidos a Fermín , con el que se quedó su compañera sentimental, Remedios , se comprobó que, una vez detenido, hallándose en prisión, Fermín dio órdenes a Lucía de deshacerse de los estupefacientes que tuvieran en su poder, y ocultara los efectos relaciones con la actividad de tráfico de los mismos. Y también lo es que, a conse4cuencia de lo anterior, el 29.9.05, Remedios y Juan Francisco , hermano de Fermín , fueron objeto de vigilancia, deteniéndose a ambos cuando salían de una oficina de Caja Guipúzcoa, en la C/ Miguel Iscar, de Valladolid, y ocupándoles 12.000 euros. Pero también es cierto que Lucía extrajo esa cantidad de dinero de una cuenta corriente abierta a nombre de Fermín y ella misma, es decir, se trata de una cuenta digamos "legal", no se les ocupa dinero negro, y se ignora absolutamente el destino y la procedencia de dicho dinero. Porque no se intervinieron, como se hizo con los teléfonos, en ningún momento, las cuentas de Fermín , ni las de Lucía , o las conjuntas, a fin de analizar los movimientos de las mismas, de lo que hubiera podido deducirse su dedicación a actividades ilícitas como la que se estaba investigando. Ello arroja, como consecuencia, el hecho de que se ignore la procedencia del dinero, que bien pudiera ser producto del trabajo de ambos titulares, así como el destino, que pudiera ser para el pago de abogados, o para preparar, como Lucía declara en juicio oral, la boda de la misma, prevista para fechas próximas a la de la extracción del dinero. Así mismo, no se efectuó registro alguno en el domicilio de Fermín y Lucía para comprobar si, en efecto, se habían deshecho de estupefacientes que hubiera en dicho domicilio. Por tanto, la actuación de Lucía y Juan Francisco , circunscrita al hecho de extraer dinero de una cuenta corriente, es inocua, se halla extramuros del tipo penal de que se acusa. Así mismo, en todo caso, de modo meramente especulativo, se estaría ante el nº 2 del artículo 451 del Código Penal , ya que Lucía y Juan Francisco son acusados de ocultar o inutilizar los efectos del delito, para impedir su descubrimiento, lo que, como hemos dicho, no consideramos probado, pero en ningún caso tal ocultación supone actos de auxilio para que el autor del delito se beneficie del mismo previsto en el nº 1 del artículo 451 del Código Penal , con lo que sería de aplicación lo prevenido en el artículo 454 del Código Penal .

QUINTO.- Del delito contra la salud pública del artículo 368 y 369, 1, 6º del Código Penal , son autores Fermín , Juan Alberto y Eloy , y del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , son autores Agustín , Inocencio y Jose Augusto , todos ellos ex artículos 27 y 28 del Código Penal .

Como hemos analizado en el apartado anterior, Juan Francisco y Remedios venían siendo acusados, únicamente, del delito de encubrimiento del artículo 451 del Código Penal , y, dado que no se han considerado los hechos constitutivos de dicho tipo penal, nada hay que manifestar sobre su participación en los mismos.

En cuanto a la intervención de Lucía , lo cierto es que no se considera acreditada ni mínimamente su participación en los hechos que se imputan a Fermín y Eloy . Es cierto que era, en el momento de los hechos, como ella misma confiesa, la compañera sentimental de Eloy , y que, el 23.9.05, le acompañaba en la furgoneta en la que Eloy se dirigió a contactar con los otros dos acusados. Pero ni del resultado de las intervenciones telefónicas ni de su actividad el día 23.9.05, cabe deducir que Lucía estuviera siquiera al tanto de la actividad de Eloy , mucho menos que conociera el contenido de la mochila que este llevaba, ni que conociera la operación que se iba a desarrollar, de compraventa de droga. Lucía iba con Eloy en el vehículo, y permaneció en el interior del mismo durante la operación, como los Policías intervinicent6es declararon en juicio oral, es decir, no participó en ningún momento en el intercambio de droga. No se la mencionó nunca en las conversaciones telefónicas intervenidas, y no se tiene prueba plena de que conociera el contenido de una mochila que no era suya, era de Eloy , y que no pudo conocer ni siquiera en el momento de los hechos, porque no abandonó su vehículo en ningún momento. De modo que no cabe imputarle participación en dichos hechos solamente por hallarse dentro del vehículo en el momento en que se produce la operación de intercambio, o por el hecho de ser la compañera sentimental de Eloy , lo que no significa, de modo automático y exento de dudas, que conociera la actividad ilícita desarrollada por éste.

En cuanto a Fermín , Juan Alberto y Eloy , es claro que todos ellos participan como autores, aunque la droga se ocupara a Eloy y el dinero a Fermín .

De las conversaciones telefónicas se desprende que los tres se concertaron para la operación, y colaboraron plenamente en la misma, con total concomimiento de ella. El artículo 368 del Código Penal , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, que alcanza a todos los que ostenten el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (Sentencia entre otras, del T.S. de 6.3.98 y 10.3.00 ).

Por tanto, la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las fases de la operación ilícita, dentro de esa planificada ejecución conjunta. En este caso, no solo es autor Fermín , a quien se le ocupa el dinero que serviría para pagar la droga, y Eloy , a quien se le ocupa la droga y, en el registro de su domicilio, se encuentra una balanza de precisión, sino también Juan Alberto , cuya presencia en el lugar no fue en modo alguno casual sino previamente concertada, teniendo el mismo completo conocimiento de la operación que se iba a desarrollar, como se desprende inequívocamente de las conversaciones telefónicas previas, de modo que la no posesión de la droga de modo inmediato o directo ni del dinero no es en modo exculpatorio para el mismo.

No estamos en un caso de complicidad por una colaboración mínima o de favorecimiento del tráfico, o un mero acompañamiento. Estamos ante una participación plena, planeada con antelación junto a Fermín y a Eloy , y en idéntica cualidad que ellos.

Por lo que respecta a la operación en la que intervienen Jose Augusto , Agustín y Inocencio , los dos primeros han reconocido ante el Tribunal, en juicio oral, su participación como autores, lo que así mismo se desprende de las escuchas telefónicas y de la intervención policial incautando la droga y el dinero.

La participación de Inocencio resulta clara no solo porque estaba con sus compradores, que le declaran su proveedor habitual, en el momento en que los intercepta la Policía, sino porque el resultado del registro en su domicilio revela su dedicación al tráfico de estupefacientes, descartándose el mero autoconsumo. En el momento de ser detenido llevaba poco dinero encima, relativamente, pero Jose Augusto y Agustín acababan de estar con él en su domicilio, del que salen con la cantidad de droga que seguidamente se les ocupa, y la Policía le identifica con el "alias" con el que se le designaba en las conversaciones telefónicas entre Agustín y Jose Augusto al confirmarle éste, en una declaración que perjudica a Inocencio pero que no cabe apreciar sea espuria, porque también les perjudica a ellos, que no resultan exculpados por tal implicación.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en ninguno de los acusados, exceptuando en Jose Augusto y en Agustín , en los que concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 , con relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal . Las defensas de ambos alegan la concurrencia de una eximente incompleta, entendiendo que el grado de alteración de las facultades intelectivas y volitivas de los mismos se hallaba profundamente afectado con la relevancia que ello tendría a efectos penológicos.

En primer lugar, se requiere, para apreciar la atenuante, que el acusado cometa el delito bajo el impuso de su condición de consumidor de cocaína, en este caso, desde hacía varios años, con intención de obtener beneficio económico para subvenir a tal adicción.

Como nos recuerda la sentencia del T.S., de 4.12.02 , la llamada atenuante de drogadicción, alude, tan solo, al aspecto motivacional de la conducta delictiva, y requiere, exclusivamente, la adicción del sujeto al consumo abusivo de sustancias sicoactivas, con la precisión de que ha de tratarse de una dependencia grave, en todo caso, y que la adicción sea la causa, integre el móvil, de la comisión del delito.

Por el contrario, la eximente incompleta que postulan las defensas de ambos, directamente entroncadas con la causa de inimputabilidad del artículo 20.2 del Código Penal , exige, a semejanza de estas, y de acuerdo con el denominado criterio mixto, biológico-sicológico o normativo- sicológico, de creación jurisprudencial y hoy expresamente acogido por el Código Penal vigente, la concurrencia de, por un lado, una intoxicación o síndrome de abstinencia que, en el caso del segundo, viene a ser la manifestación sintomática de un trastorno, previsto como tal en los repertorios diagnósticos siquiátricas (DSM IV, TR, Y CIE NG), en relación con el consumo abusivo de sustancias, y la repercusión de ese trastorno, o alteración mental, de otro lado, sobre las facultades síquicas del individuo, más que sobre las cognoscitivas, o de la composición de la ilicitud de su conducta, sobre las volitivas, en tanto que sería dificultad para adecuar el comportamiento a ese conocimiento de la ilicitud de la conducta.

Es cierto que, en este caso, se acompañan informes tanto de Jose Augusto como de Agustín en los que se refiere consumición de cocaína de data prolongada en el tiempo, y sumisión a distintas tratamientos deshabilitadotes, sin resultado efectivo hasta la actualidad. En el caso de Jose Augusto , se refiere que presenta comportamientos compulsivos relacionados con la obtención de las sustancias tóxicas que consumía, pero no está acreditado que, en el momento de cometer los hechos, tal dependencia merme sus facultades intelectivas ni volitivas, ya que participa en una compraventa de droga para su distribución a terceros, además, ciertamente, que para su consumo o para la obtención de un beneficio económico con el que subvenirlo, de modo frío y planificado con anterioridad, concertado previamente, y, si bien es cierto que su voluntad se ve alterada por dicha adicción, no consideramos que lo sea en grado tal que anule sus facultades o inhiba sus frenos de tal modo que le haga no merecedor de reproche penal. Así, respecto a Jose Augusto , la atenuante no puede apreciarse como muy cualificada, como tampoco cabe apreciar una eximente incompleta, sino como atenuante simple.

Igual sucede respecto a Agustín , respecto a que la atenuante concurre como simple, aunque los informes respecto al mismo hablen de consumo compulsivo, y aunque se haya sometido a deshabituación, porque, igual que Jose Augusto , participa en la operación bien que motivado por el consumo o la obtención de lucro para subvenirlo, aunque no exclusivamente, pero sin que se acredite una anulación o pérdida importante en el control de impulsos.

SEPTIMO.- Las penas habrán de imponerse de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Penal , y concordante.

El artículo 368 del Código Penal , in fine, prevé pena de prisión de 1 a 3 años, y multa del tanto al duplo, en los casos en que la sustancia no sea de las que causan grave daño a la salud, y el artículo 369,1,6º , dispone que dichas penas, al concurrir tal circunstancia, en este caso la notoria importancia, será la superior en grado de la fijada en el artículo 368 del Código Penal , en cuanto a la prisión, y multa del tanto al cuádruplo, es decir, de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses, ex artículo 70 del Código Penal.

Dado que en Fermín , en Juan Alberto , y en Eloy no concurre atenuante alguna, y que todos ellos son considerados como autores de actos de tráfico, se les impondrá, a cada uno, la pena de 3 años y 9 meses de prisión y accesorias y multa del duplo, es decir, 42.600 euros con responsabilidad subsidiaria, ex artículo 53.2 del Código Penal , de 1 día de privación de libertad por cada 70 € impagados, o fracción, con el límite de 1 año, teniendo en cuenta la cantidad de droga aprehendida, que excede notablemente de la cantidad que se toma como límite de la denominada "notoria importancia" de la pena superior en grado.

En cuanto a Jose Augusto y Agustín , considerados autores de un delito del artículo 368 del Código Penal , en cuanto sustancias que causan grave daño a la salud, la pena a imponer sería la de 3 años a 9 años de prisión, y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito. Concurriendo en ambos la atenuante de drogadicción, la pena a imponer, en su grado mínimo, sería la de 3 años de prisión, accesorias y multa del tanto, de 8.479,53 euros, todo ello ex artículo 66 del Código Penal, y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53,2 del mismo texto legal, en cuanto a la responsabilidad subsidiaria, caso de impago de la multa, de 1 día de privación de libertad por cada 70 € o fracción impagados con el máximo de 1 año.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 96.1 y 2,2º y 104 del Código Penal , las defensas de Jose Augusto y Agustín solicitaron la sustitución de la pena privativa de libertad por una medida de internamiento en centro de deshabituación. Sin embargo, no procede acceder a dicha sustitución, sin perjuicio de lo que se decida en ejecución de sentencia, ya que no nos hallamos en el supuesto del artículo 104 del Código Penal , puesto que lo acogido es una atenuante, no una eximente incompleta del artículo 20,1,2 y 3º del Código Penal , sino una atenuante ordinaria.

A Inocencio , dado que su conducta, a efectos penológicos, es más grave, porque hay dos episodios en los que interviene, la venta a los otros acusados y el acopio en su domicilio de gran cantidad de cocaína dispuesta para su distribución, se le impondrá la pena de 4 años de prisión, accesorias, y multa de 28.928,53 euros, producto de la suma de lo aprehendido y lo vendido y con responsabilidad personal subsidiaria, ex art. 53 C. Penal , de 1 día de privación de libertad por cada 70 € impagados, o fracción, con el límite de 1 año.

OCTAVO.- Procede imponer las costas, entre Juan Alberto , Fermín , Eloy , Jose Augusto , Agustín y Inocencio , en sextas partes iguales, declarándose de oficio las relativas a Lucía , Remedios y Juan Francisco .

En atención a lo expuesto:

Fallo

LA SALA ACUERDA: Condenamos a Fermín , a Juan Alberto y a Eloy , como autores de un delito contra la salud pública, de droga que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, cada uno de 3 años y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a multa de 42.600 € euros y costas por sextas partes, con responsabilidad penal subsidiaria, para el caso de impago de la multa, de 1 día de privación de libertad por cada 70 € impagadas o fracción, con el límite de 1 año.

Condenamos a Jose Augusto y a Agustín , como autores de un delito contra la salud pública, de droga que causa grave daño a la salud, concurriendo en ambos la atenuante ordinaria de drogadicción, a la pena, cada uno de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 8.479 euros, con responsabilidad subsidiaria, en caso de impago, de 1 día de privación de libertad por cada 70 € o fracción impagadas, con el límite de 1 año.

Condenamos a Inocencio , como autor de un delito contra la salud pública, de droga que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad pena, a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 28.928,53 euros, con responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 70 € o fracción impagada, con el límite de 1 año y costas por sextas partes.

Absolvemos a Lucía , del delito contra la salud pública, de droga que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de que veía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando respecto a ella las costas de oficio.

Absolvemos a Remedios y Juan Francisco , del delito de encubrimiento de que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando respecto a ellos las costas de oficio.

Se procederá al comiso de las sustancias, efecto y dinero intervenidas en poder de los acusados.

En cuanto a los 12.000 € intervenidos a Remedios y Juan Francisco , se procederá a su embargo, para responder de las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta causa, en lo referente a la participación de Fermín .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilma. Sra. DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.