Sentencia Penal Nº 119/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 118/2006 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2006-0007722

Rollo penal (sumario) Nº 000118/2006- LO -

Sumario Nº 000005/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE TORRENTE

SENTENCIA Nº 119/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as:

Dª Mª JOSE JULIA IGUAL

Dª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

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En Valencia, a treinta de abril de dos mil ocho.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 5/2006 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE TORRENTE, por un delito de INDUCCIÓN AL ABANDONO DE FAMILIA y un delito de ABUSO SEXUAL, PROCESADO contra Armando, con NIE Nº NUM000, vecino de GETAFE (MADRID) y con domicilio en calle DIRECCION000 Nº NUM001-NUM002-NUM003, nacido en CHUNCHI (ECUADOR), el día 06/11/81, hijo de Celestina, representado/s por el/la Procurador/a MAR DOMINGO BOLUDA, y defendido/s por el/la Letrado/a ANTONIO PALACIOS GIMENO.

Siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. D/Dª VICENTE TORRES, y Ponente el/la Iltmo./a. Sr./Sra. D./Dª. Mª JOSE JULIA IGUAL.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 14 del presente mes se celebró ante este Tribunal Juicio Oral y público en la causa instruida, como Sumario nº 5/06, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrente, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal del artículo 181.1 y 2 y 182.1 y 74.3 del CP, así como de un delito de inducción al abandono del domicilio familiar del articulo 224 del citado texto legal, y acusando como responsable en concepto de autor a Armando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le condenara a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el delito de abuso sexual con penetración y a la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y de conformidad con los artículos 48 y 57 se le condene igualmente a la prohibición de acercarse Sofía, a sus padres, y a su domicilio a distancia inferior a 500 metros, así como a la prohibición de comunicar con ellos por cualquier medio por tiempo superior a 5 años a la pena de prisión que finalmente se imponga, y al pago de costas.

Tercero.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas negó que los hechos fueran constitutivos de delito por lo que interesó la libre absolución de su representado.

Hechos

PRIMERO: El acusado, Armando, de 24 años de edad, natural de Ecuador, sin antecedentes penales, a finales del año 2004, entabló una relación sentimental o de noviazgo con la menor Sofía, de doce años de edad.

Pese a que el procesado residía en Getafe, solían verse al menos una o dos veces al mes manteniendo con regularidad relaciones sexuales consentidas, con penetración vaginal. El procesado era conocedor de la edad que tenía Lizbeht, aunque desconocía que este acto pudiera ser delictivo.

Sofía aparenta una edad superior a la biológica y posee una marcada personalidad

Por su parte, el acusado, que no sufre alteración de sus facultades mentales y tiene un coeficiente intelectual normal, presenta una formación cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana.

SEGUNDO: El 10 de Enero de 2006, creyendo Sofía que se encontraba embarazada, telefoneó a su novio y le comunicó que se iba de casa por temor a sus padres, como ya había hecho en otras ocasiones, diciéndole el acusado que podía ir a Madrid al domicilio que este compartía con su madre, accediendo a ello y quedando en recogerla en la estación de autobuses de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO: Desde el inicio, la defensa recondujo el debate, y por tanto la practica de la prueba, a intentar acreditar que el acusado actuaba en el error invencible de considerar que no eran constitutivas de delito sus relaciones sexuales con la menor.

El recurrente que siempre ha reconocido mantener desde año y medio antes una relación de noviazgo con Lizbeht, si ha negado ser consciente de la edad que tenía la menor con la que mantenía relaciones sexuales, manifestando que la conoció en Madrid con sus primas que eran mayores.

La jurisprudencia del TS ha declarado, como es exponente la Sentencia de 20 de julio de 2000 , que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo. Sin embargo, a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 de noviembre de 1.994 ), de la misma y en otras palabras (S.16 de marzo 1.994 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente".

Partiendo de las manifestaciones de la propia menor que refiere como dijo al acusado la edad que tenia (12 años)no cabe sino entender que este era perfectamente consciente de la edad que tenía la menor con la que mantenía una prolongada relación de noviazgo y por ende relaciones sexuales.

Respecto a que se trata de relaciones sexuales consentidas debe recordarse que aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto. Al tratarse de los menores de 13 años, no obstante, opiniones doctrinales que consideran que debiera establecerse una presunción que admitiera prueba en contrario a través del análisis a posteriori de la capacidad del menor para expresarse en el ámbito sexual, lo cierto es que el Código, art. 181.2 CP . establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la conciencia y la libre voluntad de acción exigibles (SSTS. 22.10.2004, 20.10.2001, 15.2.2005 ), y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Este limite de edad ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica. Consecuentemente, encontrándonos, a tenor de lo dicho, ante un claro supuesto de incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2 ), resulta irrelevante no solo tal consentimiento de la menor en mantener relaciones sexuales sino incluso que fuese ella quien llevase la iniciativa.

SEGUNDO: Argumenta la defensa que el acusado, de 21 años de edad, presenta un bajo nivel cultural y un grado de madurez muy ajustado a su edad cronológica, y tenia el convencimiento sincero de que las relaciones sexuales mantenidas con la menor que era su novia no constituían un ilícito penal, dado que en su país, Ecuador, hay personas que son novios a esa edad, contraen matrimonio y tienen hijos solo con 14 años.

Partiendo de lo anterior, del escaso nivel cultural del acusado, las condiciones culturales a las que aluden los propios padres de la menor, Nora Linda, que admite como ella misma contrajo matrimonio con 15 años, y Luis Arturo, que corrobora tal extremo y precisa que "ellos, los de la seva, refiriéndose al concreto lugar de procedencia del acusado, también ecuatoriano, con 10 0 12 años se casan" En supuesto similar al ahora enjuiciado, la Sentencia de fecha 18 de Abril del 2006 de la Sala Segunda del TS argumenta" teniendo en cuenta la realidad social vivida por acusado y víctima, los dos ecuatorianos, pertenecientes a una cultura que permite y consiente las relaciones y matrimonios con personas de doce y trece años, debe entenderse concurrente el error sobre la atipicidad del hecho. Constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS. 10.10.2003 ), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta. Como decíamos en la STS. 601/2005 , el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta.

La jurisprudencia, alude a la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En el supuesto que analizamos, como antes hemos dicho, consta que el procesado era conocedor de la edad que tenia Sofía aunque creía que las relaciones que mantenían eran licitas, igualmente, que en el momento de los hechos la menor de edad presentaba una apariencia física de tener una edad superior y una marcada personalidad, que pudo ser constatada por los miembros de este Tribunal ante los que se expresó con absoluta naturalidad y desparpajo; por su parte, el acusado, que no sufre alteración de sus facultades mentales y tiene un coeficiente intelectual normal, si bien presenta un bajo nivel cultural, y es originario de la selva de Ecuador, con el convencimiento de plena normalidad de los noviazgos de chicos de 20 años con niñas de 11 o 12 con las que incluso contraen matrimonio. Consecuente con tal declaración fáctica debemos entender que concurre un error de prohibición si bien debe calificarse como vencible por cuanto que el procesado con todas sus limitaciones, tenia la posibilidad de haber despejado cualquier duda sobre el particular empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible, dado que conocía la edad exacta de la menor y había entablado una previa relación de "noviazgo" durante año o año y medio que le permitió a través de sus familiares, de la madre de Liz con la que habló en alguna ocasión para decirle que quería casarse, o incluso por efecto de los medios de comunicación que se encargan de generalizar la ilicitud de comportamientos delictivos respecto de cuya nocividad la sociedad no está tan sensibilizada. Esta suerte de notoriedad en sentido amplio facilita un conocimiento que asimila estos casos al de los más característicos delitos naturales.

Así, partiendo de la indubitada edad de Sofía, 12 años, debe señalarse que el informe pericial emitido por las médicos forenses Dras Angeles Andreu y Rosario Romero describe a una niña que físicamente aparenta mayor edad, aunque no 18 años, en palabras del Doctor Benlloch en el acto del juicio y si bien en los informes consta que su madurez mental es la propia de su edad, también consta que tanto el acusado como la menor describen su relación como de noviazgo y Sofía adiciona que con encuentros sexuales consentidos de frecuencia mensual y utilizando preservativo.

Sin embargo, a juicio de este Tribunal y sin contradecir las anteriores conclusiones forenses, resulta indudable que Sofía se encuentra muy desarrollada para su edad tal y como corresponde a una niña que tuvo una precoz menarquia con solo 10 años, y también que presenta una marcada personalidad que pudo ser apreciada tanto durante su testimonio como por los agentes de policía que la localizaron en Madrid, que se entendieron siempre con ella, y esta les manifestó "que se podía encontrar embarazada de 3 meses y que el padre era Armando, ya que mantienen relaciones desde hace un año, limitándose Armando a confirmar lo

Dicho por esta. Sin embargo, consta igualmente que Armando tiene un coeficiente intelectual normal no presenta ninguna anomalía ni grado de inmadurez que le impidiera salvar aquel error.

TERCERO: Respecto de la acusación formulada por el tipo descrito en el articulo 224 de inducción al abandono el domicilio familiar la prueba practicada no permite a este Tribunal obtener la necesaria convicción inculpatoria pues la propia Sofía refiere "que comunicó a Armando que se iba de casa y este le dijo que se fuera a Madrid a casa de su madre", luego, la menor ,previamente, ya había tomado la decisión motu propio de abandonar el domicilio familiar, limitándose el acusado a ofrecerle el domicilio de sus padres; así el testimonio de Liz revela que la causa de su marcha no fue intervención ninguna del acusado sino la mala relación paternofilial, de forma que en sus propias palabras "cuando pensó que estaba embarazada decidió marcharse de casa por miedo a sus padres que le daban palizas porque ella se portaba mal", lo que ya había hecho con anterioridad en un par de ocasiones, una yendo con su prima a Madrid y otra abandonando su domicilio si bien fue hallada en la Alameda.

CUARTO: De dicho delito de abuso sexual es criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado, con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado directa, personal y voluntariamente los hechos que lo integran si bien con la expresa mención realizada del error vencible sobre la ilicitud del hecho

QUINTO: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO: En atención a lo dispuesto en el articulo 66 del Cp , a la vista de la pena prescrita por el articulo 181.2 en relación con el articulo 182.2 y articulo 14.3 , este Tribunal entiende adecuado individualizar la pena a imponer en la de DOS AÑOS de prisión. Del mismo modo en atención a lo dispuesto e los artículos 48 y 57 del actual Cp procede imponer al acusado la prohibición de acercarse a Sofía o a sus padres y a su domicilio a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicar con los referidos por cualquier medio, ambas por un tiempo de 5 años.

SEPTIMO: De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 16 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:

PRIMERO: ABSOLVER al procesado Armando del delito de INDUCCIÓN AL ABANDONO DE DOMICILIO FAMILIAR de que venia acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: CONDENAR al/os procesado/s Armando como criminalmente responsable/s en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL, ya descrito.

TERCERO: Imponerle por tal motivo la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

CUARTO: APRECIAR la concurrencia de un error vencible de prohibición.

QUINTO: CONDENARLE igualmente a la prohibición de comunicar con Sofía y sus padres por cualquier medio o de aproximarse a los mencionados o a su domicilio a menos de 500 metros de distancia, ambas prohibiciones por un periodo de 5 años.

SEXTO: IMPONERLE el pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.