Sentencia Penal Nº 119/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 122/2007 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

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Sentencia SUMARIO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

CAUSA Nº 122-07

SUMARIO Nº 29/07

J. DE I. Nº 13 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 119/08

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ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE: D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ

MAGISTRADA: Dª BEATRIZ GODED HERRERO

MAGISTRADA: Dª ISABEL SIFRES SOLANES

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de abril de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al margen, y siendo Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña ISABEL SIFRES SOLANES, quien expresa el parecer del Tribunal, ha visto en juicio oral y público la presente causa, rollo nº 122/07, instruido como sumario número 29/07 por el Juzgado de Instrucción número 13 de Valencia y seguida por el delito de LESIONES contra los siguientes acusados:

Gerardo, hijo de Joseph y de Lidia, nacido en Ghana, el día 17 de mayo de 1968 y vecino de Paterna, con domicilio en Pasaje DIRECCION000 NUM000 puerta NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que consta que estuvo detenido los días 10 y 11 de enero de 2007.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Dª. Victoria Barrachina Bello, y el mencionado acusado acusado Gerardo, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. Don/Doña Mª José Balsera Romero y defendido por el letrado/a Sr./Sra. Don/Doña Mª José Muñoz Aleix.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 23-4-08, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo todas las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales presentó las siguientes: 1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138 y 16 y 62 del Código Penal y de un delito de obstrucción a la justicia, del artículo 464.1 del Código Penal 3) En la segunda , estableció que es responsable en concepto de autor el acusado 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal estimó que no concurren 5) En la quinta, en cuanto a las penas, costas y responsabilidad civil, interesó por el delito de homicidio en grado de tentativa, CINCO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima, durante seis años. Por el delito de obstrucción a la justicia, DOS AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros. Pago de las costas procesales. Debiendo indemnizar a Franco a razón de 60 euros por días de hospitalización y 50 euros por días de baja y en 6.000 euros, por secuelas; mas intereses legales. Estas conclusiones provisionales se elevaron a definitivas en el acto del juicio oral sin modificaciones.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas negó las correlativas de las acusaciones, solicitando la absolución para su defendido.

Hechos

PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que sobre las 20,45 horas del día 10 de enero de 2007, Gerardo, mayor de edad, natural de Ghana, y en situación irregular en España, tras discutir con Franco por cuestión de dinero, en un solar de la calle Poeta Llombart de Valencia, cogió una botella de cerveza y tras romperla, se la clavó a Franco en el abdomen, produciéndole una sección del varo arterial mesosigmoideo con hemoperitoneo (coágulos) y dos perforaciones en el intestino, para cuya curación precisó de tratamiento médico y quirúrgico, invirtiendo en su curación 121 días impeditivos, de los que 19 estuvo ingresado en el hospital, no resultando afectados órganos vitales propiamente dichos, ni paquetes vasculares de gran calibre, quedándole como secuelas cicatrices en el abdomen que le causan perjuicio estético moderado.

No ha quedado acreditado que la intención de Gerardo fuera causar la muerte de Franco, ni que después de ocurridos los hechos, el 22 de mayo de 2007, Gerardo se dirigiera a Franco exigiéndole que prestase declaración exculpándole de los hechos o en caso contrario cobraría, ni que le dijese que si iba a la cárcel lo pagaría.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones causadas con medio peligroso, de los arts. 147-1 y 148-1 del Código Penal , siendo criminalmente responsable en concepto de autor Gerardo, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No ha quedado, sin embargo, acreditada la comisión por parte de Gerardo del delito de obstrucción a la justicia del art. 464-1 del Código Penal del que también venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA: El Ministerio Fiscal ha formulado acusación contra Gerardo por un delito de homicidio en grado de tentativa, pero tras la prueba practicada este Tribunal estima más adecuada la calificación como delito de lesiones consumadas causadas con medio peligroso, de los arts. 147-1 y 148-1 del Código Penal del Código Penal, entendiendo que, además de respetar el resultado probatorio, se respetan los principios de homogeneidad y acusatorio, tal y como declara el Tribunal Supremo en su sentencia, Sala 2ª, de 29-10-2007, nº 862/2007, rec. 398/2007 , en la que estimó correcta la condena por un delito del art. 154 C.P . de participar en riña tumultuaria, del que en ningún momento fue objeto de acusación el recurrente, al que las partes acusadoras habían imputado un delito de homicidio intentado, entendiendo que la exigencia de homogeneidad está "destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de sí, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de acusación y el delito por el que éste -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla", y que "la esencia del principio acusatorio reside en proscribir la indefensión del acusado", situación de indefensión que no aparece en el caso actual cuando el acusado ha conocido desde el principio los hechos que se le imputaban, de los que pudo defenderse sin cortapisa alguna, proponiendo prueba, contradiciendo las de signo incriminatorio y alegando cuanto a su interés ha convenido, convenciendo al Tribunal de esta calificación de los hechos como delito de lesiones, con resultado penológico mucho más benigno para él. La propia defensa de Gerardo, ha sostenido también en el procedimiento, la más correcta calificación de los hechos como delito de lesiones, por cuya razón sostuvo incluso, en su día, la transformación del mismo a procedimiento abreviado, haciendo un exhaustivo análisis de todos los elementos concurrentes en su escrito de recurso de apelación de 7-9-07, contra el auto de incoación de sumario.

Como recuerda, entre las más recientes, la STS de 9 de mayo de 2007 , desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio no consumado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «animus necandi» o voluntad de matar. Tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, lo que no ocurre en nuestro caso, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Y hemos calificado los hechos como delito de lesiones, al quedar cuestionada, tras la práctica de la prueba, la concurrencia del ánimo homicida en la conducta de este acusado, al ponerse de relieve los siguientes criterios de inferencia: 1) la falta de acreditación de una relación preexistente de enemistad entre agresor y víctima que permitiera hipotetizar que algún tipo de conflicto pudiera haber servido como detonante de un ataque homicida; 2) la inexistencia, igualmente, de posibles amenazas de muerte por el acusado a la víctima, a las que ninguna declaración se ha referido, ni previas ni concomitantes al hecho; 3) en cuando al origen de la agresión, no existe acreditado ni un origen ni un motivo determinado en la causa para la acción homicida, más allá de la referencia a una discusión por un dinero, al parecer obtenido con la mendicidad, que se constituyó en causa de la disputa, pero no explica de por sí la intención homicida; 4) respecto de la zona en la que recibió Franco la agresión , desde luego consta por el informe pericial médico forense, que si aquel no hubiera recibido asistencia médica inmediata, la lesión sufrida podría haberle ocasionado la muerte, pero del mismo informe médico forense al folio 27, ratificado en juicio, resultan algunos datos que relativizan la cuestión, cuando dice que dicho resultado letal se hubiera producido sin asistencia médica inmediata, "posiblemente", añadiendo a continuación que, desde luego, en la agresión "no se han lesionado órganos vitales propiamente dichos, ni paquetes vasculares de gran calibre";5) en cuanto al arma utilizada, un trozo de cristal de una botella rota, es desde luego un instrumento capaz de causar la muerte, pero en todo caso, no especialmente idóneo para ello, y desde luego, coyuntural, es decir, el que estaba en tal momento al alcance del agresor, no buscado por tanto, con el propósito de matar, sino de herir, o, como consta en las declaraciones de autos, de "cortar"; 5) y finalmente, la conducta posterior de Gerardo, tampoco aporta ningún dato que permita inferir ni un deseo de matar, ni una asunción de este resultado en ningún caso buscado ni querido. Tras esta enumeración, la voluntad de herir está fuera de duda, siendo dudoso el propósito de matar.

Los hechos son por tanto constitutivos de un delito consumado de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 en relación con el 148.1 ambos del vigente Código Penal , en la persona de Franco, en la que se produjo una alteración en la salud necesitada de tratamiento médico y quirúrgico para su sanidad, fruto de una acción típica capaz de producir la alteración patológica - agresión con una botella rota -, guiada por un ánimo o intención de lesionar - animus laedendi -, todo ello en adecuada relación causal. Concurren, en consecuencia, tanto el presupuesto objetivo, consistente en la lesión causada a la víctima, necesitada, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico y quirúrgico, como el elemento subjetivo, consistente en un dolo genérico de lesionar o de menoscabar la integridad física, como el elemento agravante específico del medio peligroso empleado, el vidrio cortante de una botella rota.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Los hechos que hemos declarado probados, son el resultado, en definitiva, de la prueba propuesta y practicada en juicio. Desde luego, el acusado Gerardo ha negado los hechos, afirmando que él nada tuvo que ver en la agresión y que simplemente vió venir al denunciante ya herido en el abdomen, y que a la testigo María Purificación no se le puede hacer caso, porque estaba borracha, pero su versión de los mismos aparece desmentida totalmente por el resto de las pruebas.

Así resulta, en primer lugar, de la declaración de la testigo presencial María Purificación, quien en la instrucción declaró que en el curso de una discusión por dinero entre Gerardo y CRISTOFER (nombre este con el que también es conocido Franco), Gerardo rompió una botella de cristal y con ella acometió contra CRISTOFER, cortándole en un costado, llegando al poco tiempo una patrulla de policía que detuvo a Gerardo. Ciertamente, aun manteniendo en parte la realidad de los hechos tal y como los expuso en su día, en juicio varió con intencionado favorecimiento del reo sus anteriores manifestaciones, afirmando que en realidad la víctima ya llegó herida al lugar, procedente de las cañas, pero a este aserto no se le puede reconocer valor exculpatorio, al considerar este Tribunal que viene condicionado por el temor a posibles represalias o a perjudicar al acusado, con quien le une una amistad en el pasado, y además, al propio tiempo, la propia testigo en juicio matiza su nueva versión, evidenciando la mayor sinceridad de su primera declaración afirmando, que sí que vió como se peleaban el acusado y Franco, que reconoce su firma en su primera declaración en la instrucción y que "no recuerda o no quiere recordar".

Abunda igualmente en la condena del acusado, la declaración de la víctima Franco, cuya declaración en instrucción, al folio 127, fue leída, al encontrarse en ignorado paradero, pudiendo ser tenida en cuenta su declaración así prestada y reproducida en el acto del juicio oral, al amparo del art. 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal, al darse los dos requisitos exigidos para ello, a saber, primero , el ignorado paradero del testigo y, segundo, la prestación de su declaración ante el Juzgado de Instrucción y con la asistencia de la letrada del imputado, como consta en la segunda hoja de la declaración, donde consta su presencia y su firma (pese a equívoco al respecto que se produjo inicialmente en juicio al respecto), por lo que las exigencias de la contradicción procesal han sido cumplidas, tanto en el momento de prestarse la declaración en su día, como en su reproducción en el juicio oral. En dicha declaración, Franco se ratifica en su declaración ante la policía, en la que refiere como discutió con Gerardo por haberse negado Franco a darle 10 euros a una amiga de aquel, siendo agredido acto seguido por Gerardo con una botella de cristal rota.

En cuanto a las declaraciones de los policías intervinientes, el Policía local nº 21009 declaró que aunque el herido no reconoció al autor a su presencia, dijo que había sido "Gerardo", con el que había discutido y le conocía, al tiempo que la testigo María Purificación, quien no le pareció que estuviera borracha, identificó al autor de los hechos delante de él, tratándose de Gerardo. Igualmente el policía local nº NUM002 declaró como el herido refirió a su presencia que el autor de la agresión había sido "Gerardo", con el que había discutido; y el policía local nº NUM003 vió al acusado manchado de sangre y refirió que María Purificación, quien no le pareció borracha, identificó al autor de los hechos delante de él.

Hemos tenido en cuenta, por último, el informe médico forense obrante al folio 27, del que resulta la alteración en la salud que sufrió Franco, necesitada de tratamiento médico y quirúrgico para su sanidad, así como el informe médico forense de sanidad al folio 207, donde se expresa que para la curación de las lesiones sufridas por Franco precisó de tratamiento médico y quirúrgico, invirtiendo en su curación 121 días impeditivos, de los que 19 estuvo ingresado en el hospital, sin afectación de órganos vitales propiamente dichos, ni paquetes vasculares de gran calibre, quedándole como secuelas cicatrices en el abdomen que le causan perjuicio estético moderado.

Ninguna de las pruebas practicadas, en todo caso, ha acreditado que Gerardo se dirigiera a Franco exigiéndole que prestase declaración exculpándole de los hechos o en caso contrario cobraría, ni que le dijese que si iba a la cárcel lo pagaría, por lo que la condena se circunscribe exclusivamente por un delito de lesiones, con absolución por el delito de obstrucción a la justicia.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no concurren en la realización del expresado delito, no habiéndose alegado ni acreditado en juicio.

QUINTO.- PENALIDAD.-En cuanto a la penalidad, conforme al art. 148 la pena a imponer es de 2 a 5 años de prisión, estimando este Tribunal procedente la imposición de la pena mínima legal, al no haberse probado motivos para imponer pena más alta.

Hay que tener en cuenta también el art. 57 del Código Penal, en el que se dispone lo siguiente: "1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea" El art. 48 del Código Penal , a su vez, se refiere a la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos o a aquél en que resida la víctima o su familia, a la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, o sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o a su domicilio o sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, con suspensión, respecto de los hijos, del régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

A la vista de lo dispuesto en los arts. 57 y 48 , por consiguiente, procede la imposición a Gerardo de la prohibición de aproximarse y de comunicar con la víctima Franco por tiempo de 6 años, tal y como se solicita por el Ministerio Fiscal, que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión que se le impone, y que implica, en definitiva, una prohibición de aproximación y de comunicación con aquella por un tiempo superior de 4 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en esta sentencia.

Procede, por otra parte, la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitada por el Ministerio Fiscal, al estar prevista por el art. 56 del Código Penal , como accesoria de la pena de prisión de hasta 10 años.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.- Respecto a la responsabilidad civil, conforme al art. 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, teniendo los jueces y Tribunal como parámetro objetivo de posible aplicación analógica a los delitos dolosos, el baremo recogido en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , debiéndose también tener en cuenta la actualización correspondiente a la fecha en la que el perjudicado hubiera alcanzado la sanidad o alta definitiva, en este caso el Baremo del 2007 (Resolución de la Dirección General de Seguros de 7-1-2007 -BOE 13-2-07-), tal y como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1 Pleno, de 17-4-2007, rec. 2598/2002 . Por otro lado, debemos también tener en cuenta que el propio Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia apoya la aplicación del baremo a los delitos dolosos, ha señalado que no obstante, es perfectamente admisible introducir en las cantidades los ajustes pertinentes, pudiéndose acudir a los correspondientes redondeos (TS Sala 2ª, S 17-2-2005, nº 195/2005, rec. 587/2004 ), existiendo también algunas sentencias del Tribunal Supremo donde se abunda en la improcedencia de una aplicación servil del baremo del tráfico, en cuanto no se puede establecer un paralelismo entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor, que se atienen a parámetros puramente economicistas y matemáticos, que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades, con el resultado de los delitos dolosos, que se han de mover por criterios de equivalencia o justicia, por los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles (STS Sala 2ª, S 8-1-2007, nº 47/2007, rec. 1318/2005 ) En atención a todo lo anterior, por tanto, resulta correcto estar a las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal, por lo cual Gerardo deberá indemnizar a Franco en la cantidad de 60 euros por cada uno de los 19 días de hospitalización (1140 euros), y en la cantidad de 50 euros por cada uno de los 102 días impeditivos (5100 euros), más la cantidad de 700 euros por las secuelas (que se valoran en un punto y se redondea), lo que hace un total de 6.940 euros.

SÉPTIMO.- COSTAS.- En cuanto a las costas de este procedimiento deberán imponerse al condenado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Gerardo, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones causadas con medio peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse y de comunicar con la víctima Franco por tiempo de 6 años, que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión que se le impone.

Igualmente, Gerardo indemnizará a Franco en la cantidad de 6.940 euros, y abonará las costas de este procedimiento, debiendo dar a los efectos intervenidos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.