Sentencia Penal 119/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 152/2009 de 22 de junio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00119/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM.: 152/2009

Proc. Abrev. 55/2008; Jdo. Instrucción nº 4 de Ávila

CAUSA NÚM.: 295/2008

JUZGADO DE LO PENAL DE AVILA

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SENTENCIA NÚM. 119/2009

Ilmos. Sres:

Presidente

Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Magistrados:

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

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En Ávila, a veintidós de junio de dos mil nueve.

Vista ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa del Juzgado de lo Penal de Ávila núm. 152/2009 en grado de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 55/2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila, Rollo núm. 152/2009, por delito de apropiación indebida, siendo parte apelante Felipe , representado por la Procuradora Dña. Beatriz Luisa González Fernández y defendido por el Letrado D. Julián Cachón Hernando, y parte apelada el Ministerio Fiscal de una parte, y como acusación particular Lázaro , Romualdo , Carlos Francisco y Silvia , de otra, representados por el Procurador Dña. Maria Luisa Palacios Martín y defendidos por el Letrado D. Juan Antonio del Castillo Cano.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2009 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que en la noche del pasado 14 de diciembre de 2007, Lázaro , Romualdo , Carlos Francisco y Silvia , acudieron a la Sala Bingo Abulense, sito en el Paseo de Santo Tomás de esta ciudad, sentándose en la mesa en la que ya se encontraba participando en el juego el ahora acusado, Felipe (mayor de edad y sin antecedentes penales).

En el transcurso del juego el acusado fue agraciado con una "línea", adquiriendo, como es costumbre en estos casos, un cartón para que fuese jugado a partes iguales por los miembros presentes en la mesa (el acusado y las 4 personas reseñadas anteriormente), aparte de otros cartones que adquirió para él en solitario.

Al poco tiempo, el cartón que compartían los citados fue agraciado con el premio del bingo "interconexionado" de la Comunidad de Castilla y León por valor de 30.000 euros, el bote acumulado por importe de 1.500 euros y el bingo de la Sala de 99 euros.

A continuación, en la misma Sala del Bingo les fueron abonados los citados premios de 1.500 y 99 euros, repartiéndose a partes iguales dichas cantidades, si bien se dejaron en la Sala los 99 euros y 50 más en concepto de propinas para los vendedores de los cartones, y el acusado y sus 4 acompañantes acordaron que el premio de 30.000 euros lo repartirían a partes iguales una vez que el acusado recibiera el talón correspondiente y conociese el importe de los impuestos a abonar en su caso.

Con fecha 17 de diciembre, el acusado cobró el citado premio de 30.000 euros, habiéndose negado desde entonces a repartirlo, tal y como correspondía y venía acordado, con los indicados Lázaro , Romualdo , Carlos Francisco y Silvia ."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado, Felipe , como autor directamente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales causadas (incluidas las originadas a la acusación particular), y a que en concepto de restitución, abone a Lázaro , Romualdo , Carlos Francisco y Silvia -a cada uno de ellos- la suma de SEIS MIL EUROS, con los intereses legales correspondientes".

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Felipe , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- NO SE ACEPTAN los consignados en la Sentencia recurrida, y la Sala considera que los hechos declarados probados NO está probado que sean legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del C.P .

La esencia de este delito radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el, o los perjudicados, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos.

El delito de apropiación indebida castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

El elemento objetivo que configura este delito, pone de relieve que la acción consiste en disponer de las cosas "como si fueran propias" transmutando la posesión lícita originaria en una propiedad ilícita o antijurídica.

La disposición para la que no estaría autorizado el autor, implica un acto de apropiación del sujeto que dispone, siendo solo poseedor.

El núcleo de la conducta o actividad está integrado por dos aspectos: a) el recibimiento del dinero en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo (numerus apertus), poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento. B) Por el acto de apropiación o distracción o la negación de haberle recibido.

El elemento subjetivo exige el ánimo de lucro, referido a la intención de apropiarse de la cosa o "animus rem sibi habendi". Es necesario, pues el dolo, no siendo posible la comisión imprudente. (vid Ss T.S. 10 de Febrero de 2005, 6 de Octubre de 2006 y 5 de Abril de 2003 ).

SEGUNDO.- Aplicando la doctrina recogida en el fundamento anterior, esta Sala carece de la necesaria inmediación que preside toda la valoración de la prueba, debiendo comprobar la correcta función jurisdiccional realizada por el Juzgador de instancia en este apartado, concretamente si la prueba es regular, si se ha practicado en las condiciones que permiten esa valoración, si es prueba de cargo, y si la convicción a que se refiere el art. 741 de la L.E .Criminal, aparece racionalmente expuesta en la fundamentación.

Partiendo de esa base, el apelante invoca, como primer motivo de recurso, que no es cierto que todos los que se encontraban el día y hora indicados adquirieran un cartón para repartirlo a partes iguales.

Sobre este particular, hay que llegar a la conclusión, y considerarlo probado, que el cartón que a la postre fue premiado con 30.000 ? lo compró el recurrente con su dinero. No consta, en absoluto, que los componentes de la mesa pagaran su parte.

La sociedad que podían haber formado los componentes de esa mesa, tendría que haber comenzado por poner en común el dinero para repartir ganancias y pérdidas (vid STS de 28 de Abril de 2000 ).

La condición de premio conjunto de los cinco componentes de la mesa sólo fue atestiguado por los propios denunciantes; en cambio el testigo Camilo , como uno de los jefes de sala del Bingo de Ávila declaró desde el principio, que ignoraba que tuvieran tal pacto (vid folio 29).

El testigo Gumersindo , como uno de los técnicos de la Sala, que se dedicaba a la venta de cartones, declaró que "las personas que jugaban en la citada mesa compraron sus cartones por separado".

Pero es que aún nos encontramos con otros datos que hacen dudoso que el premio que conllevaba el cartón agraciado tuviera que ser compartido. En efecto, toda disposición del metálico que iba ganando el acusado, tal como la "línea" y el "bote", todo ello lo repartía el recurrente según su propio criterio, sin que los demás miembros de la mesa le dijeran como tenía que hacerlo.

La propia denunciante Silvia declaró en el acto del juicio: "...Nos dio 300 de los 1.500 ?, y REGALÓ 50 ? y los otros 99 como propinas...". Estas afirmaciones se compaginan mal con el hecho de considerar que el premio era conjunto, porque los que debían haber dispuesto de ese dinero eran todos.

Por último, tampoco queda suficientemente probado que se hubiera convenido repartir el premio que correspondió al cartón de los 30.000 ?, cuando los componente de la mesa apenas conocían al acusado, salvo uno.

TERCERO.- Es verdad que la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta puede ser suficiente para justificar la participación en el hecho punible, pero es preciso que reúna unos determinados requisitos, unos de carácter formal, y otros de carácter material.

Los primeros exigen que en la sentencia se explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados; que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria; que sean plurales, o siendo único, que posea una singular potencia acreditativa; que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y que estén interrelacionados.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos base, acreditados, fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (vid SsT. S. 2 de Diciembre de 2008 y 29 de Julio de 2005 ).

Pues bien, en el presente caso, se dan algunos indicios, y otros contraindicios que hacen dudoso el que pueda imputarse al recurrente un delito de apropiación indebida: 1º) Es cierto que todos los componente de la mesa ofrecieron su DNI al Jefe de la Sala del Bingo, pero ello no implica que todos fueran acreedores del premio. De hecho el jefe de la Sala solamente admitió el DNI de la persona que había cantado el Bingo.

2º) Es costumbre, según afirmaron los testigos, Jefe y empleado de la Sala de Bingo, que cuando se comparte un cartón se ponga la palabra "Mesa" y no otros signos o palabras.

3º) No es irrelevante quién abone el importe del cartón, pues si se juega éste a medias, lo normal es que se abone entre todos los miembros de la mesa.

4º) Tampoco es irrelevante que el aquí apelante dispusiera del dinero unilateralmente, que había ido ganando, si los premios que iba recibiendo tenía que compartirlos.

5º) Por último no es lógico que las personas que se sentaron con él en la mesa, que, salvo a una de ellas, sólo les conocía de vista, se comprometiera a repartir el premio del cartón entre todos, habiéndole pagado el cartón unilateralmente el acusado.

De todo cuanto antecede, no se señala que los hechos no hayan podido ocurrir como dicen los denunciantes, sino que también han podido ocurrir tal y como indica el denunciado.

Precisamente, con esta valoración está relacionado íntimamente el principio "in dubio pro reo".

Este es un principio auxiliar que opera sólo en el ámbito de la valoración probatoria, y que tiene, como presupuesto indispensable para su aplicación, la situación de duda que en el proceso mental del Juzgador se produce cuando la prueba practicada no ha llevado a su ánimo la convicción o la certeza sobre los hechos objeto de acusación.

Esta situación mental de duda ha de experimentarla el Tribunal y no puede suplantarla la particular valoración que de las pruebas practicadas haga la parte.

La creencia de los miembros de la mesa de que compartían el cartón premiado, y la creencia del acusado de que no se compartía, produce como consecuencia que el recuso de apelación tenga que prosperar, absolviendo al recurrente del delito por el que venía siendo acusado, haciéndose a las partes expresa reserva de las acciones civiles que les pudiera corresponder.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en este juicio, tanto las de primera instancia, como las causadas en el recurso de apelación, por aplicación de lo que disponen los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felipe contra la Sentencia de fecha 12 de Febrero de 2009 dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la Causa Nº 295/08, de la que el presente rollo dimana, y la REVOCAMOS en el sentido de que debemos absolver y absolvemos a Felipe del delito de apropiación indebida por el que venía condenado en la instancia, dejando sin efecto la pena, responsabilidad civil y costas que se le imponían, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias en esta Causa.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.