Sentencia Penal Nº 119/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 108/2009 de 21 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00119/2009

SENTENCIA

NÚM. 119/09

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de septiembre de dos mil nueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Juicio Oral que por delito contra la salud pública se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Lorca, bajo el núm. 644/08, y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Lorca como Diligencias Previas núm. 288/08 contra, entre otros, Felicisimo , representado por la Procuradora Sra. Cuartero Alonso y defendido por el Letrado Sr. Brotons Albert; Humberto , representado por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia y defendido por la Letrada Sra. Alarcón Franquet; Ángeles , representada por la Procuradora Sra. Egea Hernández y defendida por el Letrado Sr. Botella Soria; Mauricio , representado por la Procuradora Sra. Egea Hernández y defendido por el Letrado Sr. Álvarez Domínguez; Edurne , representada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y defendida por el Letrado Sr. Mira Ros; Gema , representada por el Procurador Sr. Aragón Villodre y defendido por el Letrado Sr. González Diéguez; Sebastián , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Molina y defendido por el Letrado Sr. Lacy Paredes de los Cobos; Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Egea Hernández y defendido por el Letrado Sr. Caballero Salinas; Juan Antonio , representado por la Procuradora Egea Hernández y defendido por el Letrado Sr. González Diéguez; Anselmo , representado por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia y defendido por el Letrado Sr. Pérez Torres; y Casiano , representado por la Procuradora Sra. Cuartero Alonso y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Rozalena. Han sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado así como los citados acusados, que lo hacen como apelantes, Mauricio representado por la Procuradora Sra. Plana Ramón; Ángeles representada por la Procuradora Sra. Bernal Morata; Humberto representado por la Letrada Dª. María Paz Alarcón Frasquet; Edurne representado por el Procurador Sr. Bueno Sánchez; Sebastián representado por el Letrado Procurador Sr. Rodríguez Molina; y Jose Ángel representado por la Procuradora Sra. Plana Ramón. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 13/04/09 , sentando como hechos probados los siguientes:

"Primero.- Tras valorar en conciencia actividad probatoria realizada en el juicio oral se declaran como probados los siguientes hechos en esta instancia. Que los acusados Sebastián , mayor de edad, nacido en Alicante el 14/noviembre/1964, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Juan y de María, con antecedentes penales cancelables por delito de apropiación indebida, Humberto , mayor de edad, nacido en Sevilla, el 22/diciembre/1974, hijo de Juan José y de Luisa, con DNI nº NUM001 -, con antecedentes penales cancelables por delito de robo, Ángeles , súbdita Rumana indocumentada, según refiere ser mayor de edad, nacida en Rumania el 02/junio/1988, hija de Ioan y de Safbia, sin antecedentes penales, Edurne , mayor de dad, nacida en Ginebra, Suiza, el 16/mayo/1962, con DNI nº NUM002 , hija de Francisco y de Nieves, sin antecedentes penales, Mauricio , mayor de edad, nacido en San Lúcar de Barrameda, Cádiz, el 28/mayo /1981, con DNI nº NUM003 , hijo de Fernando y de Ángela, con antecedentes penales cancelables por delito contra la salud publica (ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 18/06/2001 por un delito contra la salud publica), Jose Ángel , mayor de edad, nacido en Rota, Cádiz el 28/mayo/1977, con DNI nº NUM004 , hijo de Silvino y de Manuela, con antecedentes penales cancelables por delito de falso testimonio, Gema , mayor de edad, nacida en Alicante el 02/junio/1976, hija de Francisco y de Nieves, con DNI nº NUM005 , sin antecedentes penales, que padece de un trastorno de control de impulsos, con abuso de alcohol y otros psicoestimulantes, constando en la causa diversos intentos de suicidio, con autolesiones y dependencia a la cocaína lo que le viene afectando a su capacidad intelectiva y volitiva sin llegar a ser anulada, Juan Antonio , mayor de edad, nacido en Alicante el 22/marzo/1983, con DNI nº NUM006 -, hijo de Carlos María y de María, sin antecedentes penales y Felicisimo , mayor de edad, nacido en Sevilla el 29/octubre/1973, hijo de Rafael y de Teresa, con D.N.I nº NUM007 , ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 12/05/06 por un delito de lesiones por imprudencia, dependiente al abuso de drogas toxicas, alcohol, cocaína y alucinógenos, que le afectan a su conciencia y voluntad lo que determina una ligera disminución de los caracteres psicobiológicos que conforman la base de la imputabilidad en relación con los hechos de autos, conllevando una leve disminución de las mismas, padeciendo también un trastorno bipolar, todos ellos actuando en connivencia con otros personas no identificadas en las presentes diligencias, con la finalidad de introducir en territorio español resina de cannabis para su posterior distribución y venta, en ejecución del referido plan realizaron los siguientes actos:

El acusado Sebastián alquilo el día 14 de marzo a la empresa de alquiler Sundwin SL., el velero marca Jeanneau Sun Odyssey, modelo 39i, con nombre "MANU & MANU", con matricula 6ª CT-1-6-06, en el que venían viajando como patrón el referido acusado y como tripulantes los acusados Humberto , quien dio en instrucción el nombre de Jose Enrique , y las acusadas Edurne y Ángeles , quienes aparentando realizar una travesía de placer, se desplazaron con el velero al norte de África, a Marruecos para la comprar determinada cantidad de cannabis, actuando como embarcación nodriza llevando dicha cantidad de droga para ser trasbordada en su momento en las proximidades a la costa española cuando se concretaran las coordenadas para hacer dicha entrega.

Por su parte los acusados Felicisimo , Mauricio se desplazaron para traer la embarcación lancha fueraborda, marca Star Fischer, modelo Fischer 23, con matricula .WI..... , de 5,5, metros de eslora, portando un motor fueraborda marca Suzuki, modelo DF-140, propiedad del acusado Juan Antonio , quien al no tener el certificado de patrón dejo la embarcación a Mauricio , quienes en travesía normal consiguen traerla al puerto de Águilas. Por otra parte el acusado Mauricio junto con la acusada Gema , alquilaron el 29 de marzo la autocaravana marca Fiat, modelo A 574 SP, de color blanco, con matricula 7433-FMY, propiedad de "Caravana Cruz SL", trasladándose en la misma a Águilas, por otra parte acusada Gema junto con su hermano acusado Juan Antonio se trasladaron a Águilas en el turismo marca Ford modelo Explorer, con matrícula GAF-....-GF , que el acusado Juan Antonio había cogido con el consentimiento de su dueño su amigo el también acusado Casiano , quien desconocía dicha trama, sufriendo una avería en el viaje, siendo avisados y acudiendo en su ayuda y auxilio los acusados Mauricio y Felicisimo en la autocaravana, trasladándose todos a la localidad de Águilas, dejando estacionado el turismo en el puerto y continuaron el viaje en la autocaravana hasta el puerto donde habían dejado la embarcación lancha fueraborda amarrada, con posterioridad llega a dicha ciudad el acusado Jose Ángel en el turismo propiedad de su padre marca Hyundai, modelo AFCENT, con matricula ....-DZT , que aparca en la explanada de la gasolinera BP de dicha ciudad, siendo recogido por Jorge y a partir de entonces todos van en la autocaravana, una vez concertado las partes y comunicado las coordenadas del trasbordo al velero "Manu & Manu".

El día 2 de abril del año 2.008, en la lancha fueraborda marca Star Ficher, modelo Fisher 23, de color blanca, con matricula .WI..... , con 5,5, metros de eslora portando un motor fueraborda marca Suzuki, modelo DF-140, propiedad del acusado Juan Antonio , se desplazaron al punto de encuentro en las proximidades a la costa de la bahía de Mazarrón, entre cabo COPE y cabo Tiñoso, próxima a la zona de Calabardina, termino municipal de Águilas y partido judicial de Lorca, Murcia, atendiendo a las coordenadas que les había facilitado donde se encontrarían con el velero fondeando "Manu & Manu", patroneado por el acusado Sebastián y en el que venían viajando como tripulantes los acusados Humberto y las acusadas Edurne y Ángeles , quienes procedieron a transbordar del velero la mercancía consistente en fardos de hachís, siendo la lancha fuera borda, la que transporta dicha mercancía a tierra, en tierra les esperaban los demás integrantes del grupo, mas por problemas de localización dicha lancha embarranco en las rocas de un saliente de la playa Salada siendo toda la acción observada tanto el trasbordo de la mercancía como la aproximación y arribado a tierra de la lancha, por agentes de la Guardia Civil miembros de la patrulla fiscal territorial con sistema de visión térmica, que venían prestando servicio de vigilancia en la demarcación de la costa, siendo abandonada la lancha en las rocas, ante la llegada de miembros de la Guardia Civil, avisados al respecto del alijo, mientras los que llevaban la lancha se dieron a la fuga en distintas direcciones, el velero es avistado como único en dicha zona, encontrándose a unos mil metros de la costa, dando mar a mar a dentro, poniendo dirección a Puerto de Cartagena, llevando las luces de situación y señalización apagadas, siendo observada dicha navegación irregular del velero por los agentes ya mencionados, quienes apreciaron como en la cubierta del velero se practicaba labores, y en su seguimiento constataron que entraba en el puerto del Club de regatas de Cartagena, a donde se dirigieron los mismos y tras solicitar permiso a los ocupantes del velero y patrón del mismo, se realizó el reconocimiento del barco por un perro detector de droga, perro FREDY D-21, que marco positivo a la droga hachís, en tres puntos del referido barco, mesa de cartas de navegación, conejera de popa (dormitorio del patrón de la embarcación), maleta roja en proa, quedando restos de picadura de tabaco y posibles restos de hachís en la mesa de cartas de navegación, al sospechar su implicación en el desembarco del alijo de droga fueron detenidos por los agentes.

Paralelamente en la playa denominada Rambla Salada del termino municipal de Águilas y partido judicial de Lorca, sobre las 2 horas del día 3 de abril del 2008 es encontrada embarrancada entre rocas la embarcación Star Fisher con matricula .WI..... , propiedad del acusado Juan Antonio , abandonada, por agentes de la Guardia Civil, que intervinieron en el interior de la embarcación, en el camarote de proa, ocho fardos, y en la cubierta, en el fondo del mar, en las proximidades de la playa, los restantes fardos envueltos en tela de asperilla hasta completar una cantidad de 83 fardos, dicha sustancia intervenida y aprehendida fue transportada a las dependencias del Área de Sanidad de Delegación de Gobierno de Región de Murcia, donde se practico su análisis, siendo el dictamen obrante en autos, ser resina de cannabis, con un peso de dos mil seiscientos cuarenta kilogramos (2.640 Kg.), sustancia que no causa grave daño a la salud, estando sujeta al control internacional de drogas toxicas, siendo su circulación prohibida en España e incluida en la lista I y IV de Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, ratificada por España, ascendiendo el valor del kilo según se informa por los agentes de la autoridad en el mercado de mil cuatrocientos treinta y cuatro euros (1.434 ?).

De forma simultánea a la aprehensión de la droga, agentes de la guardia civil de Águilas, montaron el dispositivo de acordonar el lugar y registrarlo, encaminado para encontrar a los autores y demás personas implicadas en dicho desembarco de sustancias toxicas con el siguiente resultado:

Al aproximarse los agentes de la autoridad al lugar de los hechos se encontraron que aparcada en el centro de un camino, abandonada una furgoneta marca Mercedes Benz modelo 3116 FPZ, que no presentaba signos de haber sido forzada, en el centro del camino y abandonada, dicha furgoneta es propiedad del acusado Anselmo , quien había denunciado su sustracción el día 4 de abril.

Sobre las 1:30 horas del día 3 de abril, los agentes de la Guardia Civil en las proximidades del lugar encontraron perdida y con muestras de estar muerta de frío a la acusada Gema , quien les manifestó encontrarse perdida, si bien con posterioridad y voluntariamente, reconoció estar en el lugar haciendo labores de vigilancia, y que en una playa próxima se encontraba la autocaravana, así como que se había concertado el desembarco de un alijo de droga.

Dicha autocaravana, mencionada por la acusada fue encontrada en el lugar próximo al desembarco del alijo de droga, en la playa del Arroz, adoptándose un dispositivo de vigilancia de la misma y acordando su conducción al Cuartel de Guardia Civil, mediante la grúa oportuna, aconteciendo cuando dicha autocaravana estaba próxima a la puerta del cuartel, saltaron del interior de la misma, dos personas que se dieron a la fuga, siendo interceptados, reducidos y detenidos inmediatamente, resultado ser acusado Mauricio , apodado " Nota " y Jose Ángel , al primero se le vio como tiraba un pantalón vaquero mojado al suelo tras saltar, siendo ocupado el mismo y en su registro se encontró un trozo de papel mojado con anotaciones de un correo electrónico y dos coordenadas geográficas concretadas con el lugar donde se realizó el trasbordo de la mercancía.

Al ser registrada la caravana se encontraron el DNI del acusado Felicisimo , el contrato de alquiler de la autocaravana y una factura del puerto de Garrucha correspondiente al día 17 de marzo del 2008, por un tiempo de dos días a su nombre del acusado Felicisimo .

Sobre las 2:30 horas del día 3 de abril abandonado en la carretera C-3211, se encontró el turismo marca Ford, modelo Explorer.

En esa misma mañana fue localizado por agentes de la Guardia Civil en la zona próxima del desembarco al acusado Felicisimo , apodado Rana , que al percibir la presencia de los agentes se oculto procediendo a su identificación y posterior detención por los mismos.

No consta acreditado que en los hechos descritos intervinieran los acusados Anselmo y Casiano , desconociendo ambos la trama del desembarco.

Consta acreditado que los acusados Jose Ángel , Mauricio , Humberto , Ángeles , Sebastián , Edurne , han sido privados de libertad por presente causa desde el 03/04/08, permaneciendo en dicha situación de prisión provisional, el acusado Felicisimo fue privado de libertad por la presente causa desde el 03/04/2008 al 10/03/2009, desde dicha situación de libertad provisional, la acusada Gema fue privada de libertad por la presente causa el 03/04/2008, desde dicha fecha en libertad provisional, el acusado Juan Antonio fue privado de libertad por la presente causa desde el 22/04/08, permaneciendo en dicha situación de prisión provisional, el acusado Casiano ha sido privado de libertad por la presente causa el 04/04/08, desde dicha fecha en libertad provisional, el acusado Anselmo fue privado de libertad por la presente causa del 08/04 al 18/04/08, desde dicha fecha en libertad provisional.

Segundo.- La relación de hechos declarados resulta inferida en el uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y teniendo en cuenta la obligación de razonar adecuadamente los medios de prueba practicados, así como el razonamiento por el que el Juzgador llega a dicha convicción y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el Art. 120,3º de Constitución. El Juzgador declara tal convicción por la prueba personal practicada; consistente en la declaración de los agentes de la autoridad comparecientes al juicio oral y del testimonio de los testigos, así como las pruebas periciales practicadas en autos y demás documental obrante en los autos".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente;

"FALLO: Que debo de condenar y condeno a los acusados conformados; Gema , Felicisimo y Juan Antonio , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados; en Gema las atenuantes de confesión a la autoridades y la atenuante de drogadicción y en Felicisimo la atenuante de drogodependencia y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Juan Antonio , a las siguientes penas; por el delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia; a la acusada Gema la pena de una año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.185.200 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de quince días; al acusado Felicisimo la pena de una año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.185.200 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de quince días, y al acusado Juan Antonio la pena de tres años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.185.200 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de quince días y con expresa condena en las costas causadas en la presente instancia, por mitad y partes iguales en la proporción de un noveno.

Que debo de condenar y condeno a los acusados Sebastián , Humberto , Ángeles , Edurne , Mauricio , Jose Ángel , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados a las siguientes penas; por el delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia; la pena de cuatro años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.185.200 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses y con expresa condena en las costas causadas en la presente instancia, por mitad y partes iguales en la proporción de un noveno.

Que debo de absolver y absuelvo a los acusados Anselmo y Casiano , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica, del que vienen siendo acusados por Sra. Fiscal dado que no se han aportado pruebas indiciarias suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia de los acusados, declarando las costas causadas en esta instancia de oficio en la proporción de dos onceavos.

Comiso de la droga, de la lancha fueraborda marca Star Fisher con matricula .WI..... , los móviles intervenidos ordenando su destino legal.

Hágase entrega de los vehículos intervenidos a sus respectivos dueños.

Abónese en el cumplimiento de la pena a los condenados de los días que fueron privados de libertad por la presente causa.

Deducir los folios 846 al 848 y dado que hacen referencia a Diligencias Urgentes nº 166/08, remítanse al Juzgado de Instrucción nº 4 de Lorca, para su unión a dichas diligencias.

Deducir testimonio del pasaporte intervenido a nombre de Jose Enrique , así como del informe obrante al folio 851 y ss., y remitir al Juzgado decano para reparto por supuesto delito de falsedad en documento oficial".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, las representaciones de Mauricio , Ángeles , Humberto , Edurne , Sebastián y Jose Ángel interpusieron recurso de apelación, de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que los impugnó. Teniéndose por interpuestos los recursos en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que por providencia de 9 de septiembre de 2009 se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 108/09, se nombró Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado supra citado y se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 21 siguiente, en que ha tenido lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dada la complejidad de la causa y el elevado número de partes y recursos.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia interponen recurso de apelación los condenados Mauricio , Ángeles , Humberto , Edurne , Sebastián y Jose Ángel . Por razones de lógica y economía procesal, esta Sala abordará en primer término los motivos de forma, en cuanto su estimación podría conllevar la nulidad de lo actuado.

En esa línea, procede examinar la incompetencia objetiva suscitada por la Defensa de Sebastián , que entiende que el Juzgado de lo Penal no debió enjuiciar y fallar el asunto porque en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal concurre un error, consistente en que obvio el art. 370 C.p ., dado que en atención a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y al empleo en la comisión del ilícito de "buques", en relación con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 28 de noviembre de 2008 del Tribunal Supremo, debió de pedirse una pena superior, alcanzado entonces la competencia de la Audiencia Provincial.

La pretensión ha de decaer porque supone una intolerable injerencia de la Defensa en la tarea que es propia de la Acusación, con flagrante infracción del principio acusatorio. La calificación fiscal ha subsumido los hechos en los tipos que ha entendido procedentes, determinando así la competencia, no cabiendo que el Tribunal se inmiscuya en esa tarea, salvo el genérico supuesto de abuso de derecho o mala fe (art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), que no se da.

SEGUNDO.- Interesa Ángeles la nulidad del juicio porque se han infringido normas esenciales de procedimiento con indefensión, al privársele del derecho a un juicio con todas las garantías. El vicio se habría cometido cuando el Juzgado a quo aceptó la conformidad y adelantó la sentencia in voce respecto de tres de los acusados y continuó el juicio respecto de los restantes en forma contradictoria, pasando a declarar aquéllos como testigos en vez de inculpados. Ello vulneraría los arts. 697, 758, y 787 LECR ., que no prevén esa posibilidad divisoria, amén de que nadie pidió su declaración como testigos en los escritos de calificación. Sobre el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16 de febrero de 2008 en que su fundamenta el Magistrado a quo para tal proceder, entiende que no es vinculante, a diferencia de la legalidad vigente, que sí lo es, y que no es aplicable al caso porque aquí hubo unidad de acto, debiendo haber continuado el juicio también contra ellos como imputados pero con reconocimiento de hechos.

No comparte la Sala el argumento. El Tribunal Supremo, en sesión del 16 de diciembre de 2008 , en Pleno no Jurisdiccional de la Sala II, tomó el acuerdo siguiente: "...La persona que ha sido juzgada por unos hechos, y con posterioridad acude al juicio de otro coimputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el Plenario como testigo y por tanto su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad...".

Como recuerda la sentencia de 7 de enero de 2009 del mismo Tribunal, con trascripción de la 1268/2000 , de 30 de octubre, "Es indudable que mientras el testigo ocupe en el proceso la cualidad de imputado o de coimputado no puede ser sometido al régimen general de cualquier testigo, en cuanto que está exento de declarar y si declara faltando a la verdad no puede cometer el delito de falso testimonio. Sin embargo, cuando ya ha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de ejecutoriamente condenado, la declaración no puede producirse bajo las prevenciones del art. 118 LECriminal, pues declara sobre hechos que ya no le pueden afectar penalmente, por lo cual (obvio es decirlo) la única forma posible de comparecer, según razona el Ministerio Fiscal, es en calidad de testigo...".

Esto es lo que aquí sucedió. Cuando declararon los inicialmente imputados ya habían perdido tal condición, pues estaban ejecutoriamente condenados, por lo que necesariamente habían de deponer como testigos. El hecho de que fuese el juicio fuese único para ellos y los que no se conformaron no impide la realidad de la sucesión temporal que queda dentro de la lógica e inteligencia del Acuerdo del Tribunal Supremo. Lo esencial es que los primeros ya hubieran sido juzgados y sentenciados cuando son llamados a declarar, conclusión completamente lógica que es asumida por el Tribunal Supremo y que esta Sala hace suya.

TERCERO.- El grueso de los recurrentes impugna la declaración judicial que da por bueno y eficaz el dictamen pericial sobre la droga ocupada. En síntesis se aduce que su autor no compareció al plenario pese a haber sido impugnado en los correspondientes escritos de defensa y porque ni siquiera fue introducido como documental en el escrito de acusación. Aducen también que la renuncia que las partes plantearon ya en el plenario a la intervención del perito no liberaba al Fiscal, a quien incumbía la carga de la prueba y, por ende, la de interesar su ratificación.

Es cierto que el Ministerio Fiscal no propuso como prueba, ni siquiera eventual, la ratificación del perito, ni tampoco la documental en que consta el informe (f. 446), pero ello quedó subsanado por la fórmula de remisión que empleo en el mismo escrito, al hacer suyas las pruebas que propusiesen las restantes partes, incluso para el caso que renunciasen a ellas, pues una de las Defensas, cuyo patrocinado luego se conformó, solicitó en su escrito de defensa la comparecencia del perito firmante del dictamen. Esa solicitud se extendió de la forma expuesta al Fiscal y a todas las partes que en sus escritos de defensa emplearon la misma expresión.

Pero es que, por otro lado, tampoco comporta trascendencia aquí que finalmente no interviniese el perito en el juicio oral por las circunstancias en que ello acaeció. Consta, según relata el Juzgador a quo, que el técnico compareció en las dependencias judiciales y que no llegó a actuar porque las partes renunciaron a la prueba. De tal actuar lo que se deducía es que aquéllos renunciaban a la impugnación; y si no era esa su intención, debieron, por elemental lealtad procesal, aclararlo, pues lo cabal en ese contexto es inferir un desistimiento tácito de la impugnación, máxime cuando los escritos de defensa transmitían escasa convicción en el planteamiento de sus impugnaciones. En concreto, la de Ángeles , no afectaba a la propia validez del dictamen (no se fundamenta en vicios o defectos del mismo, sino en la ilegalidad de la aprehensión de la sustancia, f. 1070); la de Felicisimo era absolutamente genérica ("que esta parte no está de acuerdo con los informes... e impugna expresamente los mismos", f. 1010); y las de Mauricio (f. 997) y Jose Ángel (f. 1002), aunque más extensas no dejan de ser genéricas y de formulario, sin individualizar en el caso concreto, tan es así que se alude a más de una prueba pericial sin más precisiones y se ignora el tema de la pureza de la sustancia que luego es el único que se esgrime en el actual recurso ("se impugna el resultado de todas las pruebas periciales de análisis de la sustancia intervenida obrante en autos, tanto..., por no haberse practicado con las garantías que exige la ley, por no constar la titulación de los peritos, ni los métodos diagnósticos empleados, ni cuáles han sido los criterios de custodia de la sustancia"), no aclarando nunca la trascendencia de tales omisiones.

En definitiva, actúan ahora los recurrentes contra sus propios actos e incurren en mala fe al ignorar que aceptaron la renuncia a someter a contradicción al perito y planteando impugnaciones puramente retóricas, por lo que el dictamen, como documental, ha de cobrar plena validez y eficacia incriminatoria.

CUARTO.- Invocan las Defensas de Ángeles , Humberto , Sebastián y Edurne la vulneración de la presunción de inocencia porque han sido condenados sin suficiente prueba de cargo, incurriendo el Juzgador a quo en error al valorar la prueba.

A) Ángeles sostiene que sus declaraciones policiales y sumariales carecen de cualquier valor porque no fueron introducidas en el plenario al negarse a declarar, que ninguno de los intervinientes en él aludió a que ella participase en los hechos, que no se ha acreditado que el velero avistado en la bahía fuera el Manu & Manu ni que dentro de él se hallase ella, y que la diligencia de entrada y registro y la exploración canina practicadas en él son inválidas, ésta última porque no la ratificó el técnico que la practicó ni consta la cantidad y el tiempo que hacía que la sustancia había estado allí, no viniendo acreditado que fuese la misma que se halló en la lancha fueraborda al faltar el informe cualitativo.

La resolución apelada declara que Ángeles , aparentando realizar una travesía de placer, se desplazó como tripulante en el velero a Marruecos para comprar el cannabis, trasladándolo luego a las proximidades a la costa española y finalmente transbordándolo a la embarcación.

Contrariamente a lo que se alega, sí concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción que asiste a la citada. Ésta estaba en el velero Manu & Manu que transportaba la sustancia estupefaciente la noche de autos, así lo declaró el Guardia Civil NUM008 en el plenario, sin que ella, acogiéndose a su derecho a no declarar, diese una mínima explicación razonable que lo justificase. Merced al mismo testimonio viene acreditado que dicha embarcación fue la que descargó en Águilas, explicando cómo el perro detector de narcóticos identificó los lugares del barco en que había habido droga, siendo su intervención autorizada por el patrón de la misma. Con tales datos queda constitucionalmente fundamentada la condena, resultando irrelevantes las precisiones interesadas sobre el hallazgo de los perros, en cuanto esta prueba no es sino un indicio más junto con los otros aportados para confirmar que esa fue la embarcación que avistaron y controlaron los agentes y finalmente aprehendieron.

B) Humberto y Sebastián inciden en la misma cuestión: que los indicios que sustentan la convicción del Juzgador a quo de que el velero Manu & Manu y, por ende, su tripulación, fue la que transportó la droga desde Marruecos no son convincentes, ofreciendo una interpretación diferente de cada uno de ellos.

Es ya muy reiterada la jurisprudencia que limita las facultades revisoras del órgano ad quem cuando se trata de pruebas personales a verificar que las conclusiones obtenidas en la instancia no son absurdas o ilógicas, debiendo respetarlas en otro caso. La resolución combatida ampliamente los indicios que le llevan a la convicción de que dicha embarcación fue la misma que desembarcó los fardos de hachís en la lancha, todos ellos cabalmente concatenados y con fundamento en las declaraciones de los agentes que hicieron el seguimiento, uno de los cuales vio los tripulantes efectuaban labores de limpieza tras la descarga, que detectaron cómo navegaban con las luces apagadas hasta que una patrulla de la Guardia Civil se cruzó con ellos, que hubo un seguimiento de la nave salvo un breve lapso de tiempo, comprobando que penetraba en el Puerto de Cartagena, informándose luego de que -contrariando una práctica habitual- había entrado sin avisar previamente por el canal 9, que los perros de narcóticos reconocieron que había habido droga en el barco, que Humberto portaba un pasaporte falso y varios móviles, y la coincidencia entre las coordenadas que se hallaron en un papel que le fue intervenido a uno de los acusados en tierra con las registradas en uno de los GPS del velero, salvo con unas diferencias horarias.

Frente a tan contundentes indicios y las testificales de los agentes de la Guardia Civil, que el Magistrado sentenciador ha reputado veraces, no pueden prevalecer las lecturas y excusas que dan los recurrentes, que no dejan de ser opiniones personales.

C) Edurne aduce que no concurre ninguna prueba de que ella participase de forma activa y consciente en el delito por el que se le condena, que ella no tripulaba el barco, que no intervino en su arrendamiento ni en la adquisición de la droga sobre la que carecía de poder de disposición; en definitiva que fue una simple acompañante de su novio que se encontraba de vacaciones.

El argumento se ha de rechazar. Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia, la implicación de la recurrente, desplazándose con otros en una embarcación ajena a Marruecos durante varios días, y colaborando después en el transporte y trasbordo de más de dos toneladas de droga, permite cabalmente colegir que su participación estaba directamente dirigida al tráfico de aquélla, entrando de lleno en el tipo penal por el que viene condenada.

QUINTO.- Entienden las Defensas de Mauricio y Jose Ángel que sus patrocinados, si no se acogen sus peticiones de absolución, debieran ser condenados como cómplices, dado el que carácter auxiliar y secundario con el que habría participado en los hechos, simple porteador ocasional de los fardos, en el caso del primero; o porque ignoraba el destino de la sustancia ni participaba en los beneficios de la operación, en el caso de Jose Ángel .

No puede acogerse tal planteamiento. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 , se ha venido aceptando de modo excepcional la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 , exigiendo que se tratase de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia.

No es esto lo que acontece en el presente caso. Del relato de hechos probados de la sentencia combatida se deduce una participación trascendente en el ilícito. Así, Mauricio fue el que se desplazó para traer la lancha fueraborda, propiedad de Juan Antonio , supliendo a éste en su conducción porque carecía de certificado de patrón; es más, el 29 de marzo alquiló junto con Gema la autocaravana Fiat, trasladándose en la misma a Águilas, y en una ocasión en que se averió el vehículo de Juan Antonio , el mismo Mauricio se trasladó a auxiliarle.

En el caso de Jose Ángel , el mismo factum revela que no intervino con el simple carácter de porteador ocasional de fardos o de vigilante, sino que tiene una participación de más calado como lo revelan dos datos que se trasladase desde otra ciudad, que se uniera a los organizadores de la operación en lugares como la autocaravana (lo llevó Mauricio tras aparcar en la explanada de la gasolinera y fue finalmente detenido en ella) o se fuese con Felicisimo tras recibir las coordenadas del lugar en que se consumaría el trasbordo.

SEXTO.- Se aduce también por las Defensas de Mauricio , Edurne y Jose Ángel que se ha vulnerado el principio de igualdad porque hallándose el condenado Juan Antonio en similar situación en cuanto a hechos y circunstancias que ellos, sin embargo se le pone una pena muy dispar.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de diciembre de 1.997 , viene a expresar que no se trata de una regla absoluta, pues su aplicación privaría al Tribunal de su derecho-deber de individualizar la pena dentro de los márgenes legales, y admite que las penas impuestas respectivamente a los distintos responsables de un mismo hecho difieran, incluso notablemente, en función de las circunstancias del propio hecho o personales de cada uno de aquéllos, siempre que se razone la diferente dosificación penológica, con argumentos cabales y sensatos y venga objetivamente justificada por el fin lícito de la norma (Sentencia Tribunal Constitucional 70/91, de 8 de abril ), no quedando comprendidos entre tales el "premio" a la conformidad, válido desde el punto de vista político-criminal, más no como criterio jurisdiccional.

No cabe aquí apreciar conculcación del principio de igualdad porque ello requiere, de un lado, que se comparen dos casos idénticos, y de otro que, pese a ello, el mismo órgano jurisdiccional dé una solución diferente para cada uno. En el caso enjuiciado no se cumplen tales exigencias porque se contraponen supuestos de hecho diferentes. La pena convenida por el Ministerio Fiscal y la Defensa de Juan Antonio le viene ya dada y determinada al Tribunal, que se limita a verificar que está dentro de los límites legales, pero sin opción alguna de individualización, mientras que las de los ahora recurrentes, ante la ausencia de conformidad, sí han sido adaptadas atendiendo a una serie de parámetros que se expresan en la sentencia apelada. Por tanto, el Tribunal no ha podido vulnerar el principio de igualdad porque una de las penas venía mediatizada y le era vinculante, con un margen de maniobra muy limitado, y la otra no, no cabiendo en modo alguno la equiparación.

SÉPTIMO.- Insisten las Defensas de Mauricio , Sebastián y Jose Ángel en la procedencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Señalan como hitos de la demora que el proceso se inicia a primeros de abril de 2008, el 6 de mayo siguiente se dicta auto pasando a Procedimiento Abreviado, el 30 de mayo se presenta escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, dictándose auto de Apertura del Juicio Oral el 21 de agosto , las Defensas califican en octubre y el juicio empieza el 10 de marzo, continúa el 20 y el 13 de abril se dicta sentencia, que se notifica diez días después, todo ello desde la perspectiva de que se trata de una causa de tramitación urgente y preferente por arrastrar diversos presos preventivos.

Sobre esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo 46/01, de 24 de enero , explicó que, según lo acordado en Junta General de 21 de mayo de 1.999, y en la línea de lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se decantaba por una atenuación proporcionada de la pena como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1.952 ). Dicho Acuerdo argumenta que si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir (arts. 58 y 59 C. Penal ), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es -se dice también- que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena (art. 21, 4ª y 5ª C. Penal ). Es verdad -continúa la misma sentencia- que en estos casos concurre un cambio actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa. Este efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del art. 21.6ª C. penal , operándose así en la reducción de la pena dentro de las reglas generales de individualización de la misma.

De acuerdo con tales parámetros no cabe duda de la improcedencia de la atenuante. No encuentra esta alzada en los hitos supra relatados ninguna demora significativa, sobre todo si tenemos en cuenta la enorme complejidad de la causa (con once inculpados y diez Letrados) y el sinfín de recursos que éstos han venido planteando.

OCTAVO.- Demanda la Defensa de Sebastián la aplicación de la circunstancia de drogadicción. Aduce que la misma resulta de sus propias declaraciones, de la documental aportada y de la omisión del informe médico forense que en su momento interesó, se le admitió y finalmente no se práctico porque la Clínica Forense no podía dar día y hora hasta meses después.

El recurrente ignora los razonamientos de la resolución apelada y sus propios actos. Como bien afirma, las eximentes y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser acreditadas por quien las invoca con la misma certeza que los hechos incriminatorios. Es verdad que no se practicó la pericial forense, pero no lo es menos que su Defensa renunció a ella al inicio del juicio, una vez puesto de manifiesto por el Juzgador las dificultades concurrentes, por lo que tal omisión carece de cualquier trascendencia. El resto de la prueba, documental, acredita un historial de drogadicción, pero no consta que guarde relación alguna con los hechos, pues la última alusión es de febrero de 2000, no cabiendo deducir de ello, como expone el Juzgado a quo, que ocho años después todavía continúe afectada su salud mental por el consumo en tan lejana etapa.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Egea Hernández, en nombre y representación de Mauricio , Ángeles y Jose Ángel ; por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia, en nombre y representación de Humberto ; por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, en nombre y representación de Edurne ; y por el Procurador Sr. Rodríguez Molina, en nombre y representación de Sebastián , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 35/08 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Lorca , y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.