Sentencia Penal Nº 119/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 32/2009 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación 32/2009

J.O 465/2006

Juzgado de lo Penal nº3 de Tarragona

Procedimiento Abreviado núm. 3/2006

Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA.

PRESIDENTE

D. José Pedro Vázquez Rodríguez

MAGISTRADOS

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. Sara Uceda Sales

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Tarragona a 24 de marzo de 2009.

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona con fecha 21 de octubre de 2008 en Procedimiento Abreviado seguido por un delito contra la seguridad del tráfico en el que figura como acusado el recurrente, siendo parte el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" Ha quedado acreditado que el día 24 de junio de 2005, sobre las 17:00 horas aproximadamente, Sr Shafik conducía por la carretera C-31 el vehículo Nissan Primera, matrícula D-....-DC , cuyo propietario Bernardino se lo había prestado. Al saltarse una señal de stop los agentes del cos de mossos d'esquadra se vieron obligados a frenar bruscamente, por lo que inician la persecución del acusado con señales acústicas y luminosas para sancionarlo por éste hecho. El Sr Alfonso incrementa la velocidad entre 100 y 110 km/h y no respeta ninguna de las señales de stop que existen en el camino -dado que todo el recorrido son cruces consecutivos- lo que obligaba al resto de vehículos a realizar bruscas frenadas para evitar colisionar con él, poniendo además en grave peligro la integridad física de los peatones que transitaban la población de Segur de Calafell, muchos de ellos procedentes de las playas, a quienes les obligó a saltar a la acera para evitar ser atropellados, finalizando su actuación girando su vehículo contra el policial con la finalidad de evadirse y continuar la marcha y causándole daños cuyo importe asciende a 462"

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: condeno a Alfonso como autor de un delito contra la seguridad del Tráfico del art. 380 del C.P ., la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del permiso de conducción de vehículos a motor y ciclomotores durante el plazo de cuatro años, a que indemnice al Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya en 462, más los intereses legales, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Acuerdo la sustitución de la pena de prisión impuesta a Alfonso por la expulsión del territorio nacional por un plazo de diez años a contar desde su expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la resolución dictada.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega, en su primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, al considerar que la practicada en el acto de juicio oral es insuficiente para fundar un pronunciamiento condenatorio al consistir únicamente en la declaración de un agente de los Mossos d'Esquadra, testifical que considera inverosímil al parecerle contradictorio que los agentes pudieran darle alcance si conducía, según su relato, a unos 110 km/h por vía urbana o que, finalmente, le alcanzaran de manera sosegada porque se detuvo ante una hilera de coches que le precedían. En definitiva, sostiene que no existió fuga alguna ni persecución policial, como manifestó el agente, ni tampoco riesgo alguno para la seguridad vial ni para la vida o integridad física de las personas, por lo que el fallo debe ser absolutorio. Como segundo motivo de apelación, aunque se denuncie falta de motivación de la resolución dictada, se reitera que ha existido un error en la valoración de la prueba pues argumenta que el juzgador se ha basado única y exclusivamente en las manifestaciones del agente sin que exista ninguna otra prueba que corrobore sus afirmaciones y sin tener en consideración su propia declaración. Discrepa con la resolución dictada pues acuerda la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión del territorio nacional, ya que no fue pedida por el Ministerio Fiscal y no se pudo defender de la misma, alegando que reside legalmente en España, por lo que no cabe dicha sustitución. También se muestra disconforme con la responsabilidad civil establecida, que le obliga a indemnizar por los daños causados al vehículo policial, reiterando que no se produjo tras una persecución y al ser alcanzado. Finalmente, alega que concurren todos los requisitos necesarios para concederle el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena en virtud del artículo 80 del Código Penal .

SEGUNDO.- Se observa, de las alegaciones efectuadas en el recurso, que lo que realmente se discute es la valoración probatoria efectuada por el juzgador a quo, pues el recurrente sostiene, básicamente, que no existió fuga, ni persecución y que se le dio alcance sosegadamente, versión incompatible con la del único testigo comparecido a juicio, la del Mosso d'Esquadra nº 5929.

Así pues, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la prevalencia que debe tener la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Primera Instancia, debiendo permanecer su criterio siempre que no sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas, siempre que tal proceso valorativo del Juez "a quo" se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987, y 2-7-1990 entre otras), y ello por la relevancia y trascendencia que el principio de inmediación tiene en el ámbito penal, sobre todo cuando lo que se esta discutiendo en el presente recurso son los testimonios que directamente presenció, puesto que pudo valorar la fiabilidad de sus manifestaciones, ya que la valoración probatoria es una facultad atribuida al órgano de enjuiciamiento en el art. 741 L . Enj. Criminal en relación con el art. 117.3 C.E . El TS declara, en Sentencias, entre otras, de 10 de febrero de 1990 y 11 de marzo de 1991 , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados o de los testigos, es decisivo dicho principio de inmediación, y por ello es el Juez de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz y firmeza o duda en las manifestaciones, e incoherencia o inseguridad en las mismas, etc., que el Juzgador puede apreciar, y valorar, en consecuencia.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada, por el juzgador "a quo" se razona de forma detallada y suficientemente motivada la valoración efectuada respecto a la testifical practicada, testifical de la que se desprende, tras el visionado del CD que contiene la grabación del juicio oral, que el acusado circulaba por la calzada lateral de la C-31 y el coche policial por la central cuando el acusado se saltó un stop y se incorporó repentinamente a la calzada central obligando al vehículo policial a frenar para evitar colisionar con él. El agente dijo que fueron tras el acusado para sancionarle administrativamente, pero que, el acusado, conduciendo a gran velocidad, se dio a la fuga, iniciando los agentes su persecución con señales luminosas y acústicas durante aproximadamente 1 Km, persecución que fue a distancia pero sin perderle de vista, pues los agentes iban con una furgoneta a menor velocidad, pudiendo observar como el acusado no respetaba norma alguna de circulación, relatando que se saltó todos los STOPS y los CEDA EL PASO que había, obligando a los peatones a apartarse para evitar ser atropellados, pues además en aquel momento la zona estaba muy concurrida pues había muchas personas procedentes de la playa que se dirigían a sus casas. Finalmente, el agente expuso que el acusado tuvo que detenerse al encontrarse con una retención en la vía por lo que consiguieron darle alcance, poniéndose en paralelo y, pese a ello, el acusado realizó una maniobra hacía la izquierda, para intentar evitar la retención, colisionando con el coche policial en su parte derecha.

Por tanto, todo lo anteriormente expuesto resulta plenamente aplicable al caso, toda vez que la valoración efectuada por el Juez "a quo" se proyecta sobre unos medios de prueba -la declaración del acusado y del testigo - cuyo carácter subjetivo debe hacer prevalecer la apreciación directa del juzgador de instancia, formada a través de su inmediación, y que no resulta arbitraria o injustificada y a la que debe de estarse por el principio de inmediación del que esta Sala carece. Así pues, teniendo en cuenta la hora en que se produjeron los hechos, sobre las cinco de la tarde según el agente, así como la concurrencia de numerosas personas en la zona, su conducción a gran velocidad sin respetar ni los stops ni los ceda el paso, poniendo en grave peligro la vida de las personas que se encontraban en el lugar y al resto de usuarios de la vía por la que circulaba, obligando a otros vehículos a realizar bruscas frenadas para evitarle pues incluso el coche policial tuvo que frenar inicialmente para evitar colisionar con él, chocando finalmente con el coche policial tras la persecución policial al intentar realizar una maniobra evasiva, solo puede concluirse, al igual que el juzgador a quo, que su conducta, que se produce el día 24 de junio de 2005, es plenamente incardinable en el artículo art. 381 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre , que modificó el Código Penal en materia de seguridad vial.

Efectivamente, respecto al delito de conducción temeraria, anteriormente regulado en el artículo 381 del Código Penal , esta Sala ya ha puesto de manifiesto en anteriores ocasiones que dicho precepto castiga a quienes condujeran un vehículo a motor con temeridad manifiesta y poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, tipificando un delito de mera actividad pero no de peligro abstracto, pues exige un riesgo o un peligro concreto para las personas (STS 5 de marzo de 1998 .). Asimismo, la STS de 29 de mayo de 2001 declaró que el dolo del tipo del anterior artículo 381 requería conocimiento de que con la anómala conducción se pone en concreto peligro la vida o integridad de las personas y la voluntad de ejecutar o proseguir con la temeraria forma de conducir, puesto que, tal y como establece la STS de 27 de septiembre de 2000 , el modo de conducir y resultado de peligro deben abarcarse por el dolo del autor, siendo precisa la conciencia de que su forma de conducir genera la situación de peligro desvalorada en la norma.

En atención a lo expuesto solo cabe concluir que en el supuesto de autos concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal previsto en el art. 381 del Código Penal en su anterior redacción.

En cuanto a la responsabilidad civil, acreditado por la testifical del agente que, el acusado, con su actuación, produjo daños en el vehículo policial por un importe de 462 euros, procede la condena a indemnizar que se contiene en la resolución dictada, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 109 y ss del Código Penal .

TERCERO.- En cuanto a su alegación de indebida sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la de expulsión del territorio nacional según lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , es cierto, como expone el recurrente, que dicha sustitución no fue solicitada por el Ministerio fiscal ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en las definitivas y que tal sustitución se acuerda en la sentencia dictada.

Así pues, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, expuesta en la STS de 14 de febrero de 2007 o extensamente en la SSTS de 30 de marzo de 2006 y 8 de julio de 2004, la que declara que hace falta una lectura constitucional del art. 89-1º del Código Penal eliminando el automatismo del tipo legal en cuanto a la expulsión pues existen dos razones de opuesto sentido que exigen una motivación de la decisión de expulsión que puede adoptarse a la vista de todas las circunstancias existentes en cada caso.

Así pues, en argumento pro reo la expulsión puede afectar a otros bienes incluso más trascendentales como los del arraigo del penado en España y la ruptura de los lazos familiares que aquí tenga, factores que deben ser valorados en un juicio de ponderación ante la gravedad del delito cometido.

En argumento inspirado en el principio de igualdad ante la Ley, también se puede argumentar que la expulsión de los extranjeros de forma automática supone un tratamiento discriminatorio en favor de los extranjeros a los que les resultaría impune su delito en relación a los españoles, y, unido a ello, el efecto perverso que dicha expulsión automática puede tener por cuanto supone la gratuidad del primer delito con la consiguiente invitación a venir a España para delinquir, lo que constituye un factor criminógeno de primer orden.

El punto de unión de ambas reflexiones es, precisamente, la exigencia de introducir una valoración individualizada en cada caso y una decisión motivada por parte del Tribunal concernido, pues a él le conviene como Tribunal también de ejecución de la pena impuesta la decisión. (SSTS 901/2004, de 8 de julio, 636/2005, de 17 de mayo, 710/2005, de 7 de junio, 906/2005, de 8 de julio, 116272005, de 11 de octubre, 1231/2006, de 23 de noviembre ó 35/2007, de 25 de enero .)

También en la STS de 30 de marzo de 2006, tras un detallado estudio de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, se concluye que para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Dicha sentencia también recuerda que en la STS 17/2002 de 21 de enero -anterior a la actual regulación- acordó la nulidad de la expulsión por falta de trámite de audiencia.

En la STS de 8 de julio de 2004 , entre otras cuestiones, también se analizó, la denuncia de un recurrente respecto a la sorpresiva petición de sustitución de la pena del Ministerio Fiscal efectuada en el trámite de conclusiones definitivas, declarando el Tribunal Supremo lo siguiente: "Lo usual será que tal petición se efectúe en las conclusiones provisionales, lo que permite conocer ex ante y temporáneamente tal petición para efectuar las alegaciones y probanzas que se estimen procedentes por la parte afectada. En el presente caso tal momento supuso, de hecho, una indefensión con trascendencia en la quiebra de la protección de derechos fundamentales como el de defensa, causante de indefensión y protección a la familia -art. 16 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8 del Convenio Europeo y art. 39 de la Constitución."

En el supuesto de autos, se observa que por el Ministerio Fiscal no se solicitó en ningún momento, ni en conclusiones provisionales ni en las definitivas, la aplicación del artículo 89 del Código Penal ; no obstante, la sentencia dictada, en su fundamento de derecho cuarto, acordó la sustitución argumentando únicamente que no concurría ninguna circunstancia que justificara el cumplimiento de la pena impuesta en nuestro país, sin que se observe valoración alguna sobre las circunstancias personales del acusado, ni en el apartado de hechos probados ni en los razonamientos jurídicos de su decisión.

Del examen del Acta de juicio también se desprende que no se confirió al acusado un trámite de audiencia específico sobre este tema, ni tuvo posibilidad alguna de proponer prueba sobre dicha cuestión, ni tampoco necesidad de ello pues no existía petición alguna al respecto. Ante todo lo expuesto solo puede concluirse que la decisión de sustituir la pena privativa de libertad por expulsión no se encuentra ajustada a derecho, por lo que el recurso debe ser parcialmente estimado, lo que debe traducirse necesariamente en dejar sin efecto dicha sustitución, dejando intactos el resto de pronunciamientos que se contienen en la resolución dictada.

Finalmente, en cuanto a si concurren o no los requisitos exigidos legalmente para la concesión del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena, deberá ser en fase de ejecución de sentencia cuando deberá resolverse dicha cuestión.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la estimación parcial del recurso, se declaran las costas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona con fecha 21 de octubre de 2008 y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia en el único sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio español, DEBIENDO CONFIRMAR Y CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos que se contienen en la resolución dictada, con declaración de las costas causadas en segundad instancia de oficio.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.