Sentencia Penal Nº 119/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 10/2009 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 119/10

===========================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

===========================================

JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALMERIA

D. PREVIAS: 4857/03

P. ABREV: 102/08

ROLLO SALA: 10/09

En la ciudad de Almería, a trece de abril de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Almería, seguida por delito de ESTAFA contra el acusado Remigio , nacido en Ocaña (Almería), el día 18 de junio de 1948, hijo de Antonio y de María, provisto de DNI núm. NUM000 , vecino de Almería, sin antecedentes penales, declarado solvente, en LIBERTAD provisional por esta causa, de la que no consta haya estado privado; representado por el Procurador D. Ángel Vizcaíno Martínez y defendido por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez, sustituido en el acto del juicio por el Letrado D. Miguel Delgado Durán.

Ha sido RESPONSABLE CIVIL DIRECTA "Gestión Inmobiliaria Almeriense, S.L.", representada por el Procurador D. Ángel Vizcaíno Martínez y defendida por el Letrado D. Manuel José Barranco Fernández.

Ha sido parte, como ACUSACIÓN PÚBLICA, el Ministerio Fiscal.

Ha sido también parte, como ACUSACIÓN PARTICULAR, Dª. Benita , representada por el Procurador D. Juan García Torres y asistida por el Letrado D. Juan Manuel Góngora Muñóyerro.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Querella Criminal, que correspondió al Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, donde practicada la correspondiente investigación judicial, dio dicho Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado; y abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la Defensa y a la Responsable Civil Directa, que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Repartidas y recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, se turnó de ponencia, se admitieron las pruebas que se estimaron pertinentes y se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar los días 24 de marzo y 8 de abril de 2010, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del acusado, de su Defensa y de la Responsable Civil Directa y su Defensa; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1º y 250.1.6 del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con cuotas diarias de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 del CP , con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena y pago de costas, debiendo indemnizar junto con la entidad "Gestión Inmobiliaria Almeriense, S.L." a Dª. Benita en la suma de 667.653,88 euros.

CUARTO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones también definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1º, 250.1.6, 250.1.7 y 250.2 del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses con cuotas diarias de 110 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria y pago de costas incluidas las de dicha Acusación Particular, debiendo indemnizar junto con la entidad "Gestión Inmobiliaria Almeriense, S.L." a Dª. Benita en la suma de 667.654,54 euros, respondiendo también la entidad aseguradora que tiene una suscrita una póliza colectiva de responsabilidad civil con el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Almería.

QUINTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

SEXTO.- La Defensa de la Responsable Civil Directa, en el mismo trámite, solicitó igualmente la libre absolución de su patrocinada.

Hechos

"El acusado Remigio -mayor de edad y sin antecedentes penales- en su condición de agente colegiado de la propiedad inmobiliaria, y actuando como administrador único de la entidad "Gestión Inmobiliaria Almeriense S.L. (GESTINAL)", con oficina abierta al público en la ciudad de Almería, recibió de Dª. Benita el encargo de mediar en la venta de las fincas registrales nº NUM001 , NUM002 y NUM003 , que formaban un solar único en el que existía una casa y jardín, un local y una cochera, situadas en la localidad de Huércal de Almería, ante lo cual suscribieron, con fechas 10 y 13 de mayo de 2003, tres hojas de encargo de mediación en exclusiva por un período de seis meses, debiendo venderse las tres fincas por el precio total de 300.504 euros.

Puesto en contacto el acusado con varios posibles compradores, se efectuaron algunas visitas a las fincas, suscribiéndose las correspondientes hojas, pero ninguno de ellos se interesó finalmente por la compra de dichas fincas, excepto uno, que le planteó la posibilidad de permutarlas por una rústica que podría heredar en breve, ante lo cual Remigio propuso a Dª. Benita que le vendiese a él las referidas fincas por el precio de 231.389,66 euros, oferta que Dª. Benita aceptó, suscribiéndose entre ambos un contrato privado de compraventa en fecha 6 de junio de 2002, contrato que fue elevado a escritura pública el 19 de marzo de 2003, tras solucionarse la circunstancia de que una de las tres fincas, la nº NUM001 , no pertenecía al 100% a la vendedora, circunstancia que se hizo constar en documento privado de 2 de diciembre de 2002, efectuándose entregas a cuenta del precio total, desde junio de 2002, hasta la satisfacción íntegra del mismo, que se dice recibido en la citada escritura pública de compraventa.

Poco después, contactó con el acusado la entidad "Inversiones y Promociones Ann-Guillot, S.L.", cuya administradora única era Dª Pura , casada con D. Juan Pablo , entidad esta interesada en comprar las referidas fincas, suscribiéndose un documento privado de compraventa el 20 de enero de 2003, en el que se fijaba como precio de la operación, ofrecido por la compradora, 540.910,89 euros, más la dación en pago de dos viviendas y dos plazas de garaje, precio que nunca fue satisfecho por la citada entidad compradora, dando ello lugar a un procedimiento judicial que concluyó con la resolución del referido contrato.

Finalmente, en escritura de 31 de mayo de 2004, Remigio vendió las citadas fincas a la entidad "Gestiones y Desarrollos Urbanísticos Valle del Almanzora, S.L. (GEDUVAL)" por el precio de 270.000 euros.

Esta última entidad, tras gestionar y estudiar la posibilidad de rentabilizar dichos terrenos, logró promover la construcción de 22 viviendas, locales comerciales, 21 plazas de garaje y 6 trasteros.

NO CONSTA ACREDITADO que cuando el acusado compró las fincas referidas a Dª. Benita , conociese que la entidad "Inversiones y Promociones Ann Guillot,S.L." estaba interesada en la compra de las mismas, ni consta tampoco que conociese el volumen de edificabilidad final de tales fincas, y que consiguió la citada entidad "GEDUVAL"; ni consta tampoco igualmente que al efectuar el acusado la compra a la citada Dª. Benita conociese y creyese que el valor de las mismas era muy superior al satisfecho por él"

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución, no son constitutivos del delito de estafa, de los arts 248.1º, 250.1.6, 250.1.7 y 250.2 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular imputan al acusado.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 14/4/00, 27/5/02, 29/9/05 , entre otras), los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Precisamente la exigencia de la antecedencia o concurrencia del engaño con el acto fraudulento sirve de soporte a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, sólo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1265 y 1269 del Código Civil , siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas en que, de ordinario se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante -causam dans- y no de dolo incidens o incidental y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causalizado por el engaño, es decir, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno. Por el contrario, el dolo en el cumplimiento de las obligaciones -dolo subsequens- aludido en el artículo 1102 del mismo cuerpo legal, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, siendo trascendente tan sólo en el orden civil, puesto que la obligación se contrajo con normalidad y sin usar, una o ambas partes, de treta o argucia encaminada a mover la voluntad de la otra o a inducirla a efectuar una prestación que, en otro caso, no hubiera realizado; si bien, posteriormente, uno de los contratantes de modo consciente y voluntario, incumple lo que le incumbe, incumplimiento que podrá determinar consecuencias en la esfera civil, pero que es de imposible criminalización gracias a su inadecuación para satisfacer los requisitos estructurales del delito de estafa."

SEGUNDO.- Realizadas las anteriores consideraciones de carácter general en cuanto al delito de estafa que nos ocupa, el examen y conjunta valoración de las pruebas practicadas nos conduce, necesariamente, a un pronunciamiento absolutorio, y ello porque no aparece de lo actuado ese necesario engaño antecedente o coetáneo al desplazamiento patrimonial efectuado por la querellante.

Las Acusaciones han basado ese engaño -elemento esencial del delito de estafa- fundamentalmente en tres hechos o circunstancias, como se recoge en sus correspondientes escritos acusatorios: por un lado, en que el acusado, cuando compró las fincas a la querellante, conocía que tenían un alto volumen de edificabilidad, y un valor de mercado muy superior al que creía la vendedora; por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, en que por ello se firmó un contrato de compraventa entre acusado e "Inversiones y Promociones Ann-Guillot, S.L." por un precio muy superior al que dicho acusado satisfizo; y, finalmente, en que, en efecto, de la pericial realizada, el valor de las fincas es también muy superior al precio pagado por el citado acusado.

Sin embargo, ninguna de estas circunstancias, que configurarían ese necesario engaño antecedente o coetáneo, ha quedado probada.

Así, en cuanto al conocimiento que las Acusaciones atribuyen al encausado sobre la edificabilidad del suelo y el valor real de las fincas, nadan han acreditado dichas Acusaciones. El hecho de que la agencia inmobiliaria del acusado se dedicase también a efectuar tasaciones, lo que sólo consta en el letrado expuesto en la puerta de la oficina, no significa que en este caso se hiciese esa tasación, de la que no hay dato alguno, y cuando, además, no era ese el encargo recibido por la querellante.

No consta en las actuaciones, como decimos, ninguna prueba de la que pueda deducirse ese previo conocimiento de la posibilidad de edificabilidad y rentabilidad del suelo de dichas fincas, como finalmente lograron la actual titular de las mismas. El testigo D. Justino , arquitecto superior, ha manifestado que se encontró casualmente con el acusado, ya después de realizada por éste la compraventa objeto de querella, y fue entonces cuando le comentó algunas de las posibilidades que tenían esos terrenos, muy inferiores, por cierto, a las al final obtenidas. Por otra parte, ninguno de los posibles compradores que acudieron a visitar las fincas sabían que allí se pudiese edificar, y el precio que les comunicó el agente inmobiliario fue el establecido por la vendedora, algo superior pero próximo al satisfecho por el acusado, y ninguno de aquellos se interesó por formalizar la operación, como así han depuesto en el acto del juicio esos potenciales compradores.

En cuanto al contrato de compraventa suscrito entre dicho acusado e "Inversiones y Promociones Ann-Guillot, S.L.", en efecto el precio pactado fue muy superior al pagado por aquél, pero no puede olvidarse que no llegó a cobrarse ni un solo céntimo, dando ello lugar a la resolución del contrato, como tampoco cobró nada el citado Sr. Justino por el proyecto que esa entidad le encargo; sin que podamos obviar que el testimonio de la administradora única de aquella entidad y el de su marido, Sr. Juan Pablo , ha de valorarse con cierto cautela y recelo, pues además, de ese total incumplimiento contractual, el citado Sr. Juan Pablo , ha sido condenado por este mismo Tribunal, y confirmada la sentencia respecto a él por el Tribunal Supremo, precisamente por un delito de estafa.

Finalmente, el precio por el que, por último, vendió el acusado las fincas a la actual propietaria registral, "Gestiones y Desarrollos Urbanísticos Valle del Almanzora, S.L." (GEDUVAL), teniendo en cuenta el transcurso de dos años desde el contrato privado del acusado con la querellante, hasta esta venta, no es tampoco superior en exceso al pagado por dicho acusado a la querellante, habiendo señalado con rotundidad los legales representantes de esta entidad en el plenario, especialmente uno de ellos, que la edificabilidad obtenida en dichas fincas ha sido gracias a su propia labor de estudio, posterior a la compraventa, pues el terreno presentaba tres niveles, que hacía en principio difícil obtener el volumen de edificabilidad que finalmente se obtuvo, añadiendo que si hubiese tenido que pagar un precio mayor por las fincas -como el ofrecido por "Inversiones y Promociones Ann-Guillot, S.L."- no habría suscrito la compra, pues no les habría salido rentable, como objetivamente se desprende del estudio de viabilidad y rentabilidad efectuado por "GEDUVAL,S.L.", obrante a los folios 499 y ss.

Por ello, ese resultado final de edificación, difícilmente podía ser conocida con carácter previo por Remigio .

Por lo que respecta a las tasaciones periciales que obran en las actuaciones, ratificadas todas ellas en el acto del juicio, y en el que las Acusaciones; Pública y Privada, han insistido, éstas en concreto en la correspondiente al perito judicial (F. 339 y ss.), hemos de recordar, por un lado, el contenido del art. 741 de la LECr . ya citado, en cuanto a la valoración de las pruebas por parte del Órgano sentenciador; por otro lado, hemos de señalar que, además de esta pericial judicial, hay en las actuaciones otras dos periciales, efectuadas a instancia de las Defensas (F. 825 y ss.), en las que se establece un valor de tasación del suelo de las fincas de autos muy inferior al fijado por el perito judicial. Unos y otros peritos han defendido en el juicio oral sus respectos dictámenes, y sin dudar de la imparcialidad y profesionalidad de ninguno de ellos -el perito judicial, pese a ese carácter "judicial" ha reconocido que recibió información, además de las propias actuaciones judiciales, de la parte querellante- este Tribunal se inclina por acoger la tesis de los peritos de las Defensas, por un lado, porque algunos extremos del dictamen del referido perito judicial no han podido ser aclarados, entre ellos el relativo a la superficie total de las fincas superior a la que consta en la nota registral incorporada a su propio informe, y, por otro, porque la tesis de los otros dos peritos han venido a coincidir con las manifestaciones de uno de los legales representantes de la entidad actual propietaria y promotora y constructora de las viviendas, con el estudio de rentabilidad y viabilidad por ella efectuado, al que ya nos hemos referido, y con la tasación y estudio realizado por la entidad bancaria que había de conceder a dicha promotora el crédito hipotecario solicitado (F. 505 y ss.), sin olvidar que el valor de tasación-hipotecario (F. 528) se realiza "bajo la hipótesis de edificio terminado".

Los mencionados peritos de las Defensas han insistido en que su tasación del suelo ha resultado inferior a la del perito judicial porque han tenido en cuenta unos parámetros que no ha tenido éste, entre ellos, el importante desnivel del suelo, que hacía inicialmente difícil la rentabilidad del mismo, y la presencia muy cercana de una línea de ferrocarril, con los inconvenientes que ellos supone; parámetros o circunstancias que el propio perito judicial ha reconocido que podrían superior una minoración del precio del suelo, aunque él ha tenido en cuenta otros, que a su juicio suponen una mayor valoración, como es el que una de las fachadas del solar da al Ayuntamiento de Huércal de Almería.

Uno de los peritos de las Defensas ha sido tajante y contundente al afirmar, que además de tener en cuenta los citados parámetros, ha calculado el valor del suelo partiendo del objetivo valor catastral multiplicado por dos, que es la norma general para calcular el valor de mercado de un terreno.

El hecho de que los repetidos parámetros no estén especificados en la normativa en la que tanto ha insistido la Acusación Particular, no desvirtúa la credibilidad de estos dictámenes periciales, pues como bien ha señalado uno de los peritos, difícilmente dicha normativa puede hacer una exhaustiva relación de todos y cada uno de los detalles o circunstancias que pueden encontrarse en cada uno de los diferentes terrenos que hayan de ser objeto de valoración, marcando sólo unas directrices generales, pues a nadie escapa que de lo contrario esa relación sería interminable.

Por último, hemos de puntualizar que ningún valor puede darse a la tasación aportada por la querellante (F. 125 y ss), pues se refiere a una promoción de viviendas en la ciudad de Almería, por tanto, en un terreno distinto a donde se ubican las fincas de autos.

En cualquier caso, y como síntesis final, sea cual sea el valor real de mercado de las fincas adquiridas por el acusado -que no su actual valor teniendo en cuenta lo edificado- lo cierto y único acreditado es que Remigio compró a la querellante las referidas fincas por el precio de 231.389,66 euros, y las vendió unos dos años después a "GEDUVAL" por 270.000 euros, sin olvidar, pues es un dato de gran relevancia a los efectos que nos ocupan, que la propia querellante, conocedora ya de la importante operación -que luego resultó fallida por total incumplimiento de los pretendidos compradores- de la entidad "Inversiones y Promociones Ann-Guillot, S.L.", otorgó libremente escritura pública a favor del acusado.

De todo lo expuesto se deduce la inexistencia de engaño, la inexistencia de perjuicio para la querellante, que libre y conscientemente vendió las fincas al acusado, y la inexistencia de un enriquecimiento patrimonial injusto e ilícito por parte de éste, todo lo cual conduce necesariamente, como indicábamos al inicio, a un pronunciamiento absolutorio tanto del referido acusado, como, en consecuencia, de la entidad responsable civil.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 "contrario sensu" del Código Penal , y habida cuenta de la absolución del acusado, deben declararse de oficio las costas del proceso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Remigio del delito de ESTAFA que en la presente causa se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, ABSOLVIENDO, igualmente y en consecuencia, a la entidad Responsable Civil Directa.

Se declaran de oficio todas las costas del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.