Sentencia Penal Nº 119/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 54/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 54 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 294 /2009

S E N T E N C I A NUM. 00119/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a cinco de Mayo de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la

causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito continuado de Estafa, contra Jose Manuel , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación

interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la representación y defensa respectiva del Procurador de los Tribunales Don

Fernando Santamaría Alcalde y del Letrado D. René Guillermo Zugazaga Adanes, y siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal,

por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 2 de Febrero de 2010 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"ÚNICO.- Examinada y valorada conjuntamente la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral ha quedado acreditado que, el día 2 de enero de 2007, Casiano , entregó al acusado, Jose Manuel , el vehículo BMW 525, matrícula JA-....-N , propiedad de su hija, Amanda , para que lo probase ya que había manifestado su intención de adquirirlo.

Ese mismo día, el acusado se persona con el citado vehículo en las dependencias de la empresa Todauto y La Brujula S.l., con domicilio en la calle Vitoria 169, trasera, y haciéndose pasar por el marido de la propietaria, procede a vender dicho vehículo, formalizando un contrato de compraventa, entregando su propio DNI, y manifestando que el DNI de su esposa y propietaria se lo ha dejado en casa, comprometiéndose a llevar dicho DNI y la transferencia firmada, en los próximos días. Dejándose constancia de dicho extremo en el contrato y recibiendo por dicha venta 800 euros en efectivo.

El día 8 de enero de 2007, el acusado vuelve a personarse en la citada empresa, esta vez con el vehículo Citroen Xantia matrícula .... TSC , propiedad de Lucía , manifestando que era propiedad de su prima y que quería venderlo, formalizándose el contrato de compraventa, aportando igualmente su DNI, indicando que su mujer y su prima están de camino a Burgos, para llevar la documentación que falta, recibiendo por dicha venta 850 euros en efectivo.

Dicho vehículo había sido depositado por su titular en Carrocerías Maza de la localidad de Ramales de la Victoria, en pago de un vehículo que había adquirido a dicha empresa, sin que a fecha 8 de enero hubiera trasferido la propiedad a Carrocerías Maza, ni al acusado. Y le fue entregado al acusado, dada el interés que mostró en adquirirlo.

Posteriormente, en fecha de 12 de enero de 2007, al ser el acusado requerido por la propietaria del BMW para que o bien se lo devolviera, o bien le pagare el precio en el que habían convenido la venta, éste le entrego un talón bancario, por importe de 6000 €, que le fue devuelto al carecer de fondos.

La empresa Todauto y La Brujula S.l., al no recibir los documentos que habían quedado pendientes, realiza indagaciones y tras conseguir hablar con los legítimos propietarios de ambos vehículos descubre el engaño e interpone la denuncia que da origen al procedimiento del que la presente trae causa.

En dichas fechas el acusado pasaba por una mala situación económica".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Manuel como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Debiendo de indemnizar a Todauto y La Brujula S.L en la cantidad total de 1.650 Euros, más el correspondiente interés legal".

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgador de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Burgos, de fecha 2 de Febrero de 2010 , que le condenaba como autor de un delito continuado de Estafa.

1º/ Así, en primer lugar, alega básicamente la defensa técnica de Jose Manuel en los motivos 1º y 2º, la necesidad de practicar en segunda instancia dos diligencias probatorias a saber:

1º Se tome declaración a Pedro Francisco .

2º Se reciba prueba documental en esta segunda instancia de tal manera que "se unan a las actuaciones las sentencias cuyas ejecutorias que se tramitan ante el juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos que esta parte intentó aportar en el acto del juicio".

En estos mismos puntos insiste en el octavo motivo del recurso.

2º/ Igualmente alega el recurrente, en su tercer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba, al considerar que de la prueba practicada deben considerarse probados hechos que no se han declarado como tales.

A su vez, en los motivos 5º y 6º del recurso, insiste en el error valorativo tanto en lo referente a la existencia de fondos en el Banco para la realización del efecto, como en relación a la valoración hecha por la juez de instancia de la declaración del testigo Calixto .

3º/ Igualmente alega infracción del artículo 251. 1º del CP , al considerar que el vehículo lo tenía el acusado en deposito en relación con un contrato de compraventa y que, por ello, los hechos deberían ser constitutivos en todo caso de un delito de apropiación indebida, delito por el que ya fue condenado por el juzgado de lo Penal nº 3, en sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2008 .

4º/ Igualmente considera indebidamente aplicado el concepto de delito continuado, al considerar que existe una única infracción penal.

5º/ Finalmente impugna la pena en cuanto a que considera que no se encuentra suficientemente motivada.

SEGUNDO.- Así pues, sentadas las bases del recurso, procede entrar a valorar las cuestiones relativas a la admisión en segunda instancia de las pruebas solicitadas por la defensa.

En relación con el derecho a la prueba debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que. " El Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 218/1997, de 4 de diciembre de 1997 , ha venido conformando los requisitos y criterios que son necesarios para considerar que se ha vulnerado el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y como tales ha citado los siguientes:

1º La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996 ).

2º La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC233/1992, 131/1995, 1/1996).

3º La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987 ), decisiva en términos de defensa (STC 1/1996 ).

Es igualmente doctrina del Tribunal Constitucional, como tiene declarado la sentencia 89/1995, de 19 de julio , que aunque el tenor literal del precepto constitucional en el que se proclama que todos tienen derecho... a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa... pudiera llevar a pensar que la Constitución sólo otorga tal derecho a quienes han de hacer frente a una pretensión de otro e inclusive, por el contexto en que tal enunciado se halla, que sólo es propio este derecho de quienes son objeto de una acción penal en su contra, el recto entendimiento de la norma ha de considerar que este derecho protege a todos cuantos acuden ante los Jueces y Tribunales en defensa de lo que creen sus derechos e intereses legítimos y, en consecuencia, también a quienes, mediante la querella, intentan la acción penal frente a los que reputan responsables de actos delictivos en su perjuicio".

Por su parte, el Tribunal Supremo establece en relación con los motivos de denegación de prueba, en Sentencias como la de 18 de Junio de 2004 que, "La doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional han venido a establecer que la denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE , como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes.

Ahora bien, el derecho del justiciable a utilizar todos los medios de defensa ha sido elevado a rango constitucional, tal derecho viene limitado por el mismo texto constitucional que exige que esos medios de prueba sean pertinentes a tal fin defensivo. Así, la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias de 8 de mayo y 9 de junio de 2001 - tiene afirmado que no toda prueba propuesta por quien se defiende en un proceso penal ha de ser admitida, sino tan solo aquella que es conducente y pertinente a la defensa del proponente. El derecho constitucionalmente garantizado no es, pues, un derecho absoluto y sin límites, sino que se modera en función de las finalidades de defensa a que está encaminado.

Asimismo, constante jurisprudencia de esta Sala ha señalado una serie de requisitos para que tal motivo casacional prospere, y que podemos resumir en los siguientes:

1º.- Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma, bien en el escrito de conclusiones provisionales, bien en el Acto del Juicio Oral, en el caso del procedimiento abreviado, conforme al artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2º.- Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, lo que significa probar la necesidad de que se hubiera practicado en el juicio porque su práctica hubiera determinado un fallo distinto al contenido en la sentencia que en el caso se dictó.

3º.- Que la prueba propuesta sea denegada, de forma inmotivada

4º.- Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y,

5º.- Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

Con carácter general hay que recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y que si bien puede provocar una efectiva indefensión, esta no puede predicarse "sic et simpliciter" de la mera infracción de normas procesales, porque como recuerda la STC, Sala Segunda 59/98 de 16 de Marzo , la indefensión con relevancia constitución no coincide necesariamente con una noción procesal, pues en ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en su sentido jurídico-constitucional con cualquier infracción o vulneración de normas procesales; por ello lo relevante a efectos casacionales no es tanto la constatación de una trasgresión de las normas procesales, sino su enlace directo con la indefensión por parte de quien lo alegue. Esta idea enlaza con la distinción fundamental que en materia del derecho a la prueba distingue entre prueba pertinente y prueba necesaria. Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral, prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción, en relación a la decisión adoptada.

Sobre la base de esta distinción, ya acogida en reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- el Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. T.C. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996, etc .) (STS 17/09/2003 ).

Y, concretamente, sobre la práctica de prueba en Segunda instancia ,en Sentencias del TS, como la de 24 de mayo de 2001 se señala que: "Como ya estableció esta Sala en el recurso 411 /00 en sentencia de seis de Octubre del dos mil, el Tribunal Constitucional ha considerado ajustado a la Constitución el carácter excepcional y limitado de las pruebas que pretendan practicarse durante la sustanciación de los recursos de apelación, y por ello ha establecido que el recibimiento a prueba en la segunda instancia sólo cobra sentido cuando se trata de hechos acaecidos después de la sentencia y que tengan relevancia para el enjuiciamiento del asunto -es decir, los llamados hechos nuevos-, o cuando las pruebas propuestas en la primera instancia no pudieron ser practicadas y la imposibilidad de la práctica no cabe imputarla a quienes la pretenden después (véase la STC 233/1992, de 14 de diciembre ).

En este punto conviene diferenciar entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que solo la prueba necesaria, es decir, aquella que tiene la aptitud de variar el resultado que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional. En tal sentido, SSTC 149/87, STC 155/88, STC 290/93 y STC 187/96 . Y tal prueba necesaria no puede quedar sometida a rigurosos formalismos, siempre que el postulante de la prueba acredite la necesidad de la prueba desde una doble perspectiva: Primero, demostrando la relación entre los hechos que se quisieron probar y las pruebas inadmitidas. Y en segundo lugar, argumentando de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. SSTS números 1139/99 de 9 de julio y 748/2000 de 8 de Febrero , así como las en ellas citadas".

A la luz de la Doctrina anteriormente transcrita, procede pasar a analizar la virtualidad las dos pruebas solicitadas por el recurrente en el presente recurso, a saber:

En primer lugar, interesa se reciba declaración testifical a D. Pedro Francisco . Justifica tal solicitud sobre la base de que el Secretario no recogió en el acta de forma textual las manifestaciones del mismo, siendo estas relevantes en cuanto a que manifestó "que él miso comprobó que el cheque tenía fondos en el momento de recibirle y que cuando fue a cobrarlo ya no los tenía".

Lo primero que debe evidenciarse es que no se trata de una prueba que haga referencia a hechos nuevos acontecidos después de la sentencia y, ni siquiera se trata de pruebas que no pudieron ser practicadas en primera instancia porque, de hecho, dicha testifical fue prueba practicada ya en el acto del juicio, con lo cual no se trataría de practicar una prueba nueva sino de repetir una prueba ya practicada, lo que no tiene cabida en nuestro derecho, salvo casos de nulidad donde lo verificado con anterioridad queda sin efecto, lo que no es el caso.

Por otra parte el argumento utilizado por el recurrente se basa en que el Sr/Sra Secretario no recogió literalmente las palabras del testigo.

Al respecto debe señalarse la legislación y jurisprudencia aplicable.

Efectivamente, el art 972 de la LECr ., establece que "De cada juicio se extenderá un acta diaria, expresando clara y sucintamente lo actuado, la cual se firmará por todos los concurrentes al mismo que puedan hacerlo, a cuyo efecto deberá el Juez adoptar las disposiciones necesarias para que no se ausenten hasta que dicha acta esté extendida"

Así mismo, el art 743 de la ley rituaria establece que "El Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión que se celebre, y en ella hará constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido".

Al terminar la sesión se leerá el acta, haciéndose en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si el Tribunal en el acto las estima procedentes. Las actas se firmarán por el Presidente e individuos del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes".

Por su parte, el art 788 del mismo texto legal, señala que "Del desarrollo del juicio oral se levantará acta que firmarán el Juez o el Presidente y Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los abogados de la acusación y la defensa, reseñándose en la misma el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, pudiendo completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita, de cuya autenticidad dará fe el Secretario"

Al respecto del acta del Juicio ha señalado el Tribunal Supremo que (TS 8-11-2005) "está firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, ..., constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

Y la Sentencia de 13 de Noviembre de 2003 , señala que, "El Secretario sólo incorpora al acta, lo más esencial del juicio, y lo hace a retazos ante la clara imposibilidad de escribir a la misma velocidad a la que se habla. Lo escrito puede ajustarse más o menos exactamente a lo dicho, dependiendo de la capacidad retentiva del Secretario judicial. Resulta por tanto evidente que en este caso debe tenerse en cuenta lo percibido con claridad por el Tribunal que, además, concuerda con otra declaración anterior de la menor en la causa, como se dice en la Sentencia".

Visto lo anterior es claro que no procede reiterar en esta segunda instancia una testifical ya practicada, por el hecho de que no se haya recogido por el secretario judicial de forma completa y literal sus manifestaciones, y ello, en base a que este defecto, natural en el sistema utilizado, tal y como señala el Tribunal Supremo, se suple con el principio de inmediación que exige que las pruebas del plenario se realicen en presencia judicial de tal manera que el juez de instancia ha podido captar e interpretar directamente el testimonio ofrecido por el testigo.

Todo lo anterior determina que no se admita la práctica de la prueba ahora nuevamente solicitada en esta alzada.

En cuanto a la segunda prueba solicitada, que consiste en la aportación en esta segunda instancia de determinados documentos, debe correr la misma suerte que la anterior.

Efectivamente, tal y como consta en el acto del juicio, el Letrado de la Defensa pretendió la suspensión del acto del juicio a fin de obtener la incorporación de la documental que ahora solicita, una vez iniciado el acto del juicio y el interrogatorio del acusado, siendo en ese momento su presentación extemporánea en tanto que las pruebas tienen un momento procesal para ser propuestas (bien el escrito de defensa o bien al comienzo del acto del juicio como cuestión previa).

De hecho, su presentación a posteriori generaría indefensión a las otras partes quienes tienen que tener la capacidad procesal de examinar los referidos documentos antes de comenzar con el interrogatorio del imputado o de los testigos.

De otra parte se señala en el texto del recurso que se aporta ahora la referida documental sin que, de hecho, conste aportada a las actuaciones, y sin que, por tanto, pueda valorarse si dicha documental tuvo oportunidad de presentarla el recurrente en el trámite procesal oportuno.

Por tanto, el motivo de recurso también debe ser desestimado.

TERCERO.- Continuando con el segundo motivo de recurso alegado por el recurrente, cabe valorar si se ha producido error en la valoración de la prueba.

A tal efecto, señala la Defensa que, de la prueba practicada, deben considerarse probados hechos que no se han declarado como tales. Así, en los motivos 5º y 6º del recurso insiste en el error valorativo tanto en lo referente a la existencia de fondos en el Banco para la realización del efecto como en relación a la valoración hecha por la juez de instancia de la declaración del testigo D Calixto .

La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 ).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el alegado error en la valoración de la prueba.

En este sentido, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal a quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem" deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados en el escrito de recurso.

En este sentido, alega el recurrente, como primer motivo impugnatorio, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en los siguientes detalles y consideraciones:

1º/ No se han declarado como probados hechos fundamentales en la determinación de la pena (dejamos esta cuestión para el motivo concerniente a la fijación y determinación de la misma).

2º/ Error en la valoración de la declaración del testigo Pedro Francisco , al considerar que de la misma se desprende que el cheque que entregó el imputado tenía fondos en el momento de ser emitido con lo que se perfeccionó la venta, por lo que la venta posterior del mismo por parte del imputado hoy recurrente, carece de tipicidad penal al ser, de hecho, propietario del vehículo.

Igualmente señala el error en la valoración probatoria de la declaración testifical de Calixto a quien , señala, no puede considerarse perjudicado no existiendo ni perjuicio ni engaño y, por lo tanto no existiendo estafa.

Por su parte, la Juez a quo, al valorar la prueba, señala siguiendo una argumentación lógica, los siguientes extremos:

"Por lo que respecta al vehículo BMW 525, matrícula JA-....-N , atendiendo a la declaración de su propietaria, Amanda , ha quedado probado como el acusado, haciéndoles creer, tanto a ella como a su padre, que estaba interesado en adquirir dicho vehículo, por un precio de 6.000€, consigue que el día 2 de enero de 2007, le presenten el coche para que lo pruebe.

Habiendo quedado igualmente acreditado, que el acusado nunca tuvo intención de adquirir dicho vehículo, como lo prueba no solo, el que careciese de fondos, tal y como el mismo ha reconocido, para hacer frente a dicha adquisición, sino el que ese mismo día, y tal y como se indicara a continuación, procediese a vender dicho vehículo por 800 euros, suma mucho inferior a la pactada para la compra, 6.000€. Y que el 12 de enero de 2007, cuando es requerido por la propietaria del BMW, para que o bien le devuelva el vehículo o bien le abone el precio convenido, lejos de manifestar a esta que ha vendido el vehículo, y entregarle el precio obtenido por dicha venta, procede a extenderle un talón bancario, por importe de 6.000 €, el cual les fue devuelto, al carecer de fondos (folio 43 de las actuaciones). Hecho este por el que el acusado, ha sido condenado en Sentencia del Jugado de lo Penal nº2 de Burgos, de 18-12-2008 , como autor de un delito de apropiación indebida.

Y de la declaración de Calixto , Gerente de Todauto y La Brujula S.L., ha resultado acreditado como, ese mismo día, tal y como se ha apuntado ya, el acusado se persona en dicha empresa, con el BMW anteriormente citado, y haciéndose pasar por el marido de la propietaria, y prevaliéndose de que era conocido, consigue vender dicho vehículo por un precio de 800 euros que le es entregado en efectivo, haciéndoles creer que en los próximos días llevaría la documentación relativa a su "esposa", tal y como se reflejo en el contrato de compraventa obrante al folio 13, cosa que no hizo.

En cuanto al otro vehículo, el Citroen Xantia matrícula .... TSC , consta igualmente acreditado, declaración de Calixto , Gerente de Todauto y La Brujula S.L, así como del contrato de compraventa al folio 20, que el día 8 de enero de 2007, el acusado vuelve a personarse en la citada empresa, esta vez con el vehículo Citroen Xantia matrícula .... TSC , propiedad de Lucía , manifestando que era propiedad de su prima y que quería venderlo, formalizándose el contrato de compraventa, aportando igualmente su DNI, indicando que su mujer y su prima están de camino a Burgos, para llevar la documentación que falta, recibiendo por dicha venta 850 euros en efectivo.

Dicho vehículo había sido depositado por su titular, tal y como ella misma ha manifestado en el acto del juicio, en Carrocerías Maza de la localidad de Ramales de la Victoria, en pago de un vehículo que había adquirido a dicha empresa, sin que a fecha 8 de enero hubiera trasferido la propiedad a Carrocerías Maza, ni al acusado. Y le fue entregado al acusado, por el depositario del mismo, sin que se pueda considerar probado que dicho vehículo lo hubiese adquirido el acusado, previamente a proceder a su venta, y ello pese a que el Pedro Francisco , Representante de Carrocerias Maza, haya manifestado en el acto del juicio, que le vendió el vehículo al acusado.

Y decimos esto porque el propio acusado, en el acto del juicio, ha reconocido que vendió ambos vehículos sin ser el propietario de los mismos. Porque a la fecha de la venta, Carrocerías Maza solo tenía el vehículo en deposito, sin que se hubiese formalizado la transferencia de la propiedad del mismo a dicha empresa, por lo que no siendo su propietaria no podía venderlo, y fundamentalmente porque tal y como el Represéntate de dicha empresa ha reconocido, nunca se le pago el precio que se convino por dicha venta y que se fijo en 5.000 €.

Por lo tanto y dado que con dicho coche actúo de la misma manera que con el BMW, aprovechando idéntica ocasión, logrando mediante engaño, hacerse con el vehículo, para después y sin ninguna intención de abonar su importe, proceder a venderlo valiéndose igualmente del engaño, obteniendo con ello un enriquecimiento injusto, y provocando en Todauto y La Brujula S.l, un perjuicio económico, consistente en la suma que dicha empresa abono por dichos coches, los cuales hubieron de ser devueltos a sus legítimos propietarios. Es por lo que consideramos probada la comisión de un delito continuado de estafa".

Debe recordarse en este punto de la motivación, en apoyo de las disquisiciones de la juez de instancia lo que señala la jurisprudencia en relación a los llamados negocios jurídicos criminalizados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Enero de 2002 señala que, "El negocio jurídico criminalizado existe cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, convirtiéndose el contrato aparentemente lícito en un instrumento disimulador u ocultador de la verdadera intención fraudulenta del estafador. El dolo defraudatorio preexiste al perfeccionamiento del contrato defraudatorio. Para probar todo esto es preciso basarse en pruebas indiciarias (STS 1085/97, 24-7; 1427/97, 17-11; 1505/97, 10-12; 648/98, 12-5; 727/98, 25-5; 759/98, 26-5; 987/98, 20-7; 1320/98, 5-11; 109/99, 27-1; 280/99, 26-2; 300/99, 1-3; 722/99, 6-5; 892/99, 2-6; 1280/99, 17-9; 315/00, 2-3; 41/02, 22-1 ).

-El criterio para diferenciar entre un contrato criminalizado y un simple incumplimiento contractuales encuentra en indagar si el acto de la contratación no es mas que una apariencia, engaño, para acechar patrimonios ajenos, o se sustenta sobre una realidad y el incumplimiento de las obligaciones pactadas se integra en los riesgos de la contratación. Esa indagación normalmente resultará de criterios de inferencia que el tribunal de instancia ha de emplear sobre la base de hechos objetivos, externos y acreditados (STS 41/02, 22-1 ).

La sentencia del Tribunal supremo de 29 de Mayo de 2002 señala que él propósito defraudador del sujeto activo se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio (STS 973/02, 29-5 ).

No se aprecia en el ámbito de unas relaciones comerciales complejas, no suficientemente aclaradas: En la duda, y a la vista de la complejidad de las relaciones mercantiles existentes entre las partes acusadora y acusada, no es posible determinar que ésta se condujera con un dolo preordenado a defraudar a la otra parte, y procede absolver (STS 973/02, 29-5 ).

En el caso que nos ocupa la relación contractual existente entre los denunciantes y el recurrente no reviste complejidad ninguna al tratarse de meros contratos de compraventa.

Por otra parte, se aprecia la existencia de un negocio jurídico criminalizado al tratarse, en el caso del BMW de una presunta opción de compra de un vehículo no teniendo ni capacidad ni verdadera intención de comprarlo y con la única finalidad de obtener la posesión del mismo para enajenarlo a terceros sin tener la capacidad dominical sobre el mismo por no haberlo adquirido y obtener con ello un enriquecimiento patrimonial ilícito.

La existencia o inexistencia de fondos en el talón entregado a la inicial propietaria del BMW no afecta a la calificación de los hechos por más que la defensa insiste en ello.

Es más, a la vista de la prueba practicada, debe tenerse en cuenta que:

1º No se había celebrado el contrato sino que el acusado tenía el vehículo para probarlo cuando lo vendió a Todoauto.

2º No tiene otra interpretación sino la intención de engañar el hecho de que se pretenda adquirir un vehículo por 6000 euros para el mismo día venderlo por 800, perdiendo con ello 5200 euros.

Es claro que la intención del recurrente no era la de abonar el importe del vehículo a la inicial oferente engañando tanto a esta como al posterior comprador y que no tuvo en ningún momento intención de obligarse con la primera.

La existencia de una sentencia por apropiación indebida respecto al vehículo propiedad de Dª Amanda no se recoge en el relato de hechos probados sino que se cita por la juez de instancia de forma tangencial en la motivación jurídica de la sentencia.

En cualquier caso, ello no excluye la existencia de un engaño posterior al gerente de Todoauto, quien constituye un perjudicado distinto de Doña Amanda , y respecto de aquel no se puede considerar cooperador necesario, como señala la defensa del recurrente por el hecho de aprovechar un buen negocio al comprar un vehículo inicialmente valorado en 6000 euros por la cantidad de 800 euros teniendo en cuenta que esta parte si tuvo intención de negociar cumpliendo con la obligación de pago y haciéndolo en efectivo.

Es claro que debe considerársele perjudicado en contra de lo que manifiesta el recurrente.

En cuanto al vehículo Xantia la mecánica comisiva es exactamente igual, en cuanto a que se le entrega el vehículo para su prueba y sin ningún tipo de contrato el inculpado procede a venderlo inmediatamente después careciendo de la titularidad del mismo

Ello se deduce:

1º De la propia declaración del acusado quien manifiesta que " no realizó pago ni contrato, que entregó un talón por 6000 euros que no tenía fondos, que se lo dejaron unos días y que sin contrato vendió el coche por 300 euros a Todoauto".

2º De la declaración de Doña Lucía quien afirma que ella nunca vendió a Todoauto y que en el momento en que se practicó la venta por parte del acusado ella seguía siendo propietaria al no haberse hecho la transmisión efectiva del mismo.

3º De la declaración de Doña Amanda quien afirma que no firmó ningún contrato con el inculpado y que le entregó un cheque después de amenazarle con que le denunciaría y que el cheque no tenía fondos.

4º De la declaración de D. Pedro Francisco quien afirma que vendió el vehículo al inculpado quien le entregó un talón por 5000 euros.

Que el talón no tenía fondos y que lo comprobó a los tres días.

En cuanto a la parte de declaración que dice el recurrente omitida por el Secretario Judicial no puede olvidarse que la testifical se realizó a presencia judicial, bajo el principio de inmediación y que, por lo tanto la Juez de instancia pudo escuchar y percibir por si misma la referida declaración, como igualmente el recurrente pudo leer el acta al término de Juicio oral y solicitar la correcciones oportunas sin que hiciera tal cosa.

5º De la declaración de D. Calixto cuyo juicio de veracidad corresponde al juez de instancia y que se encuentra en consonancia con el resto de declaraciones evacuadas en el acto del juicio.

Pues bien, revisado el juicio lógico realizado por la Juez de instancia, esta Sala no encuentra ningún argumento falto de lógica o incompatible con la razón y la sana experiencia, sino que debe confirmarse la valoración probatoria realizada por la Juez de instancia, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- La siguiente cuestión planteada -según alega el recurrente-, se sustenta en la supuesta infracción del artículo 251. 1º CP , al considerar el recurrente que el vehículo lo tenía el acusado en deposito en relación con un contrato de compraventa y que, por ello, los hechos deberían ser constitutivos en todo caso de un delito de apropiación indebida, delito por el que ya fue condenado por el juzgado de lo Penal nº 3, en sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2008 .

Señala al respecto que si fue condenado por delito de apropiación indebida debe suponerse que había adquirido el vehículo y que existía una venta y no un depósito.

Pues bien, al respecto debemos ponernos en la actuación del acusado en relación con el vehículo BMW propiedad de Dña Amanda , teniendo en cuenta que esta cuestión ya ha sido resuelta en el fundamento anterior.

Es evidente que quien recibe un vehículo con la obligación de devolverlo o pagar 6000 euros por él y no paga el importe convenido no ha adquirido el vehículo que se recibió en condición de depósito y no de comprador.

Igualmente resulta evidente que quien pretende adquirir un vehículo por 6000 euros y lo vende el mismo día por 800 euros no tienen intención de abonar los primeros. Prueba de ello es que ante la insistencia de la perjudicada el acusado entregara un cheque sin fondos. Es claro que su voluntad es clara de obtener 800 euros y no perder 5200 E.

Con lo que, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso hace referencia a la existencia de un único delito de estafa y no de un delito continuado con la indebida aplicación del artículo 74 del CP .

Al respecto es clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2003 , en relación al delito continuado, al pluralidad de acciones que éste requiere y la unidad natural de acción.

Según un sector doctrinal, hay una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal. Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. En ocasiones, la ley prevé la existencia de varios actos que son necesarios para integrar el tipo penal (STS 885/03, 13-6 ).

- Hay unidad de acción cuando en un breve periodo de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único. Cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación), de manera que para un observador imparcial, el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos (STS 867/02, 29-7; 612/03, 23-5; 885/03, 13-6 ).

- Para apreciar el delito continuado es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito que, por aplicación del art. 74 , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión (STS 612/03, 23-5; 885/03, 13-6 ).

Aplicando dicha Doctrina al presente caso, es claro que se trata de distintos contratos otorgados en momentos temporales distintos (2 de enero y 8 de enero) con personas diferentes con las que se negoció y con las que trató de forma independiente. No existe ni se aprecia una única acción, por lo que es correcta la aplicación del artículo 74 CP en relación al delito continuado, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- El último motivo de recurso hace referencia a la determinación de la pena que considera el recurrente insuficientemente motivada y desproporcionada, atendiendo a las circunstancias personales del acusado y al perjuicio total ocasionado.

La reiterada la doctrina jurisprudencial establece que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "(TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988, 25 Feb. 1989 1989/2070, 5 Jul. 1991, 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998 .

El artículo 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena (SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6 ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3 ).

Finalmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

En el presente caso la juez "a quo" motiva de la siguiente manera la pena: "En cuanto a las penas a imponer conforme a los arts. 251 , en relación con el art. 74.1, 66.1º y 56 del Código Penal , procede imponerle la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de tres años de prisión, con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al constar que no es la primera vez que comente dichos hechos, y tratarse de un delito continuado".

En el caso ahora examinado, la pena debe considerarse suficientemente motivada, atendiendo a que, por aplicación del artículo 74 del CP ., la mínima a imponer es de 2 años y seis meses, habiéndosele impuesto la pena de tres años -según se dice-, "por no ser la primera vez que comete dichos hechos", lo que no significa que la juez de instancia haya aplicado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22. 8º del CP en consonancia con lo que recoge en el fundamento Cuarto de la sentencia, no porque no concurra sino por no haberlo solicitado la Acusación y en virtud del principio acusatorio.

Como decimos, no está aplicando la circunstancia agravante porque, de haberla aplicado, atendiendo a que el marco penal es de dos años y seis meses a cuatro años, con la aplicación de la agravante de reincidencia, el límite mínimo, imponiendo la pena en su mitad superior, por aplicación del artículo 66. 3º CP , sería de tres años y tres meses, inferior a la impuesta en sentencia.

Por tanto la juez de instancia ha motivado suficientemente la pena impuesta, lo que lleva a desestimar dicho motivo de recurso.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación ahora examinado, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente (Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde, en nombre y representación de Jose Manuel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa num. 294/09 , de 2 de Febrero de 2010, CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistardo Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.