Sentencia Penal Nº 119/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 74/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 74/2010

(Derivado del Procedimiento Abreviado nº 3.824/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid)

SENTENCIA Nº119/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 11 de marzo de 2011.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el presente Rollo de Sala nº 74/2010, derivado del Procedimiento Abreviado nº 3.824/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa y por dos delitos de detención ilegal, contra el acusado Carlos , con N.I.E. NUM000 , reseñado en la Brigada Provincial de Policía Científica de Madrid con el ordinal de informática NUM005 , natural de Khouribga (Marruecos), nacido el día 8-5-1991, hijo de Mohamed y Fatma, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador don Francisco Miguel Redondo Ortiz y defendido por el Abogado don Eugenio Revuelta Rabasa, y contra el acusado Miguel , reseñado en la Brigada Provincial de Policía Científica de Madrid con el ordinal de informática NUM004 , natural de Palestina, nacido el día 27-10-1975, hijo de Hameet y Rokeya, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña María José Millán Valero y defendido por el Abogado don Patricio de Cárdenas Smith, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, teniendo lugar el juicio oral el día 10 de marzo de 2011 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa de los arts. 242 -1 y 2- y dos delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal , considerando autores penalmente responsables a los acusados Carlos y Miguel , concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2º del Código Penal respecto de ambos delitos, interesando se impusiera a cada acusado la pena de prisión de tres años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, y la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos de detención ilegal, así como el pago de las costas, no procediendo la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional respecto de Miguel .

SEGUNDO.- La defensa del acusado Miguel , en el mismo trámite, interesó la libre absolución del mismo por no ser autor de delito alguno. Con carácter subsidiario, calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de robo con violencia del art. 242 -1 y 2- del Código Penal en relación con los arts. 16 y 62 del citado Código , siendo autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo la imposición al acusado de la pena de prisión de dos años e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado Carlos concluyó definitivamente interesando se condene a su defendido como autor de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 232.1 del Código Penal en grado de tentativa inacabada de los arts. 16 y 62 del citado Código , a la pena de prisión de seis meses. Subsidiariamente solicitó la condena del acusado como autor de un delito de robo con violencia de la alternativa anterior en concurso ideal con dos delitos de detención ilegal del art. 163.2 del Código Penal en grado de tentativa inacabada a la pena de un año y seis meses de prisión. Y alternativamente, interesó la condena del acusado como autor de un delito de robo con violencia en concurso con dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 en grado de tentativa inacabada a la pena de un año y seis meses de prisión.

Hechos

Sobre las 23.30 horas del día 18 de junio de 2010, los acusados Carlos y Miguel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando los dos conjuntamente y de mutuo acuerdo, tanto entre sí como una tercera persona no identificada, se dirigieron a una tienda de alimentación sita en la Plaza Rutilio Gacis de la ciudad de Madrid, entrando en dicha tienda los dos acusados, tras lo que la tercera persona que los acompañaba procedió a echar el cierre de la tienda desde el exterior del establecimiento, marchándose del lugar, y una vez dentro, uno de los acusados empuñó una pistola detonadora, semiautomática, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, y apuntó con ella a Isidro , el dueño de la tienda, que allí se encontraba junto con su hijo de catorce años de edad llamado Isidro , exigiendo los acusados a Isidro la entrega del dinero que tuviera, por lo que éste les dijo que cogieran el dinero de la caja registradora, pasando uno de los acusados detrás del mostrador de la tienda, y abriendo la caja registradora, cogió el dinero que allí encontró; acto seguido, los acusados obligaron a Isidro y a Jesús María a introducirse en el cuarto de aseo, donde les ataron las manos y les amordazaron con cinta adhesiva, trabando la puerta con unos objetos para que no la pudieran abrir desde dentro, procediendo los acusados a buscar por el local algo de valor, apoderándose de un traductor de chino a español y un teléfono, tras lo que los acusados decidieron marcharse del lugar con lo sustraído, dejando a Isidro y a Jesús María enerrados, atados y amordazados, siendo detenidos los acusados en el momento de salir de la tienda por agentes de la Policía Nacional, quienes procedieron a abrir la puerta del cuarto de aseo donde se encontraban encerrados Isidro y Jesús María y les quitaron las ataduras y las mordazas que les habían colocado los acusados. Al detener al acusado Carlos , le ocuparon una mochila en la que llevaba la pistola así como lo sustraído, que fue devuelto posteriormente en Comisaría a Isidro . Entre la entrada de los acusados en la tienda y la detención de aquéllos por la Policía Nacional transcurrieron aproximadamente quince minutos.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en la presente causa, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia; debiéndose destacar los particulares que siguen.

Ha constituido prueba fundamental el testimonio en el juicio oral de Isidro . Testigo que no tenía ninguna relación con los acusados de la que pudiera sospecharse algún ánimo en el mismo de perjudicar a éstos imputándoles falsamente la realización de los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa. Acreditando directamente dicha prueba, con contundencia y claridad, que se encontraba en su tienda a solas con su hijo de catorce años de edad; que dos personas entraron en su tienda, quedando en el exterior una tercera, procediendo ésta a cerrar la tienda echando el cierre de la puerta; que uno de los que entró le intimidó apuntándole con una pistola, exigiéndole el dinero que tuviera, por lo que accedió a que cogieran el dinero de la caja registradora; que uno de ellos cogió el dinero que había en tal lugar; que después los que entraron les obligaron, a él y a su hijo, a entrar en el cuarto de aseo; que les ataron las manos y les amordazaron; que la Policía le hizo entrega posteriormente de lo sustraído, entre lo que se encontraba el traductor y el teléfono; y que el tiempo transcurrido en total desde la entrada de las indicadas personas hasta la intervención de la Policía transcurrieron entre veinte y treinta minutos, aproximadamente, sin seguridad sobre el tiempo concreto.

El testimonio en juicio oral del Policía Nacional NUM001 acreditó directamente que los dos acusados entraron en la tienda, marchándose de lugar un tercero que los acompañó hasta el lugar, siendo este último quien procedió a bajar el cierre del establecimiento; que los dos acusados fueron detenidos cuando se disponían a salir de la tienda; y que los hechos durarían unos quince minutos, aproximadamente.

El testimonio en el juicio oral del Policía Nacional NUM002 acreditó directamente que los dos acusados fueron detenidos en el momento en que estaban saliendo de la tienda; y que el acusado Carlos llevaba una mochila en la que se contenían, entre otros efectos, la pistola, el traductor y el teléfono móvil que pertenecía al dueño de la tienda.

Y el testimonio en juicio oral del Policía Nacional NUM003 constituyó prueba directa de que Isidro y Jesús María se encontraban encerrados en el cuarto de aseo cuando entraron los policías en la tienda tras la detención de los acusados, estando colocadas dos cajas junto a la puerta para que ésta no se pudiera abrir desde el interior del citado cuarto, teniendo los antes citados las manos atadas y la boca tapada con una cinta, siendo dicho policía quien abrió la puerta y les quitó las mordazas y las ataduras.

Los hechos objetivos y externos acreditados directamente por las pruebas que se acaban de expresar constituyen indicios claros para acreditar contundente e indubitadamente que los dos acusados actuaron en todo momento de acuerdo en la ejecución de los hechos que se declaran probados, asumiendo cada uno de ellos las distintas funciones que deberían llevar al fin común perseguido, cual era la apropiación del dinero y demás cosas de valor económico que encontraran en la tienda. Debe señalarse que, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no hacen necesaria la cita de resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Las más elementales reglas de la lógica y máximas de la experiencia obligan a inferir el acuerdo de voluntades entre los dos acusados cuando los dos se dirigen juntos a la tienda, entrando en el local los dos juntos, empuñando uno de ellos una pistola, con la que apuntó al dueño de la tienda, al tiempo que exigían la entrega del dinero, cogiendo uno de los acusados el dinero que había en la caja registradora, intentando salir los dos acusados, también juntos, de la tienda al mismo tiempo, dejando encerrados en la tienda al dueño de ésta y a su hijo, llevando uno de los acusados el dinero y demás efectos sustraídos. Es más; el que el acusado Miguel llevara puestos unos guantes, como se acreditó directamente por el testimonio en el juicio oral del Policía Nacional NUM001 , teniendo lugar dicha circunstancia en el mes de junio, en el que por notoriedad se sabe que en la ciudad de Madrid el clima no exige protegerse del frió con tal prenda, es un indicio más de su participación consciente en los hechos enjuiciados, pues este Tribunal no acierta a vislumbrar otro motivo distinto a los guantes que la intención del citado acusado de no dejar sus huellas dactilares en la tienda y evitar de tal forma que pudiera ser identificado como partícipe en los hechos. Y en cuanto al hecho de que el acusado Carlos intentara salir de la tienda llevando en una mochila la pistola y los efectos sustraído, es otro indicio grave de su participación voluntaria y consciente en la sustracción de tales efectos.

Frente al valor probatorio de las pruebas analizadas precedentemente en esta sentencia, las declaraciones exculpatorias de los acusados en el juicio oral no pueden tener credibilidad alguna. Aparte de que en los acusados es evidente el interés personal, directo e importantísimo, que tienen en el resultado del juicio dada su condición de acusados, contra los que el Ministerio Fiscal interesa la imposición de penas muy graves en su conjunto, lo que supone un alto riesgo de que los acusados pudieran mentir para intentar conseguir su exculpación; riesgo que resulta incrementado por el derecho constitucional de los acusados a no confesarse culpables ni a declarar contra sí mismos; las versiones de los acusados deben ser tachadas de absurdas. Así, Miguel vino a mantener que en el momento cronológico de los hechos estaba solo, buscando a gente (sin especificar) que suele vender productos y recogiendo chatarra, entrando en la tienda para comprar bolsas, viéndose sorprendido por la irrupción en la tienda de otras dos personas que fueron los que llevaron a cabo la sustracción del dinero, hasta que uno de ellos salió del local, cerrando el cierre, dejando encerrado al otro de los autores de la sustracción y a él. Evidentemente es una versión absurda, y además resulta absolutamente incompatible con las declaraciones testificales, no sólo del dueño de la tienda, sino también de los policías nacionales antes expresados. Y en cuanto al acusado Carlos , vino a mantener que había quedado con dos amigos porque uno de ellos le había ofrecido ponerle en contacto con otra persona que le iba a ofrecer trabajo; entrando en la tienda a comprar algo que no especifica suficientemente; que sus acompañantes cerraron la puerta, intentando encontrar él otra puerta por donde salir; y que el dueño de la tienda tenía mucho miedo, le intentaron tranquilizar, pero como no podían, le encerraron en el baño; que el propio declarante tenía miedo; y todo ello sin que el acusado exprese la causa de la que pudiera resultar el supuesto miedo para todos ellos. Esta versión es, si cabe, más absurda e ininteligle que la del otro acusado; y resulta igualmente contradicha por los testimonios prestados en la causa; incluso por el hecho objetivo de que en la mochila que portaba el propia Carlos cuando fue detenido por la Policía Nacional se contuviera la pistola usada en los hechos para amenazar al dueño de la tienda y los efectos sustraídos en dicho establecimiento.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa de los arts. 237, 242.1 y 16.1 del Código Penal ; delito que se comete por los que, guiados por el ánimo de lucrarse con la apropiación de cosas muebles ajenas, utilizan violencia o intimidación en las personas para producir tal resultado, dando principio a la ejecución de tal conducta directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado perseguido, pero dicho resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Procediendo la subsunción de los hechos probados en tal tipo delictivo por cuanto tales hechos suponen que los acusados, guiados por la intención de lucrarse con el dinero y otros bienes de valor económico que se encontraran en la tienda de Isidro , intimidaron a éste con una pistola detonadora, simulando que fuera un arma de fuego, como así lo creyó Isidro , y emplearon fuerza física sobre Isidro y su hijo al atar sus manos, con lo que consiguieron apoderarse momentáneamente del dinero que había en la caja registradora así como del traductor y de un teléfono, pero tal apoderamiento material momentáneo no llegó a convertirse en apropiación definitiva por la intervención de la Policía Nacional que detuvo a ambos acusados cuando pretendían salir de la tienda, recuperando la Policía todo lo sustraído por los acusados, siendo reintegrado de ello su propietario posteriormente por la propia Policía.

TERCERO.- No procede considerar concurrente la agravante específica del delito de robo con violencia e intimidación en las personas que se prevé en el art. 242.2 del Código Penal , referida a que el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

En el presente caso ha quedado acreditado que se usó por los acusados una pistola detonadora. Como tal pistola detonadora, en principio no supone ningún peligro de alguna relevancia para la integridad física de las personas intimidadas con ella ya que carece de capacidad para hacer disparos con proyectiles metálicos. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, alegó que la pistola podía ser utilizada como objeto contundente por su peso y demás características; con lo que, claro está, el Ministerio Fiscal pretende fundar la peligrosidad de la pistola detonadora en las características de la misma para ser usada como objeto contundente ya que por su peso y dureza tendría capacidad para lesionar si se golpeara con ella. Pero para que tal tesis pudiera ser adoptada en esta sentencia se exigiría, por un lado, que el Ministerio Fiscal hubiera alegado las concretas características de peso y dureza de la pistola ya que así viene exigido por el principio acusatorio conforme al cual el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación de forma que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva puede ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal; y por otro lado, porque el derecho constitucional a la presunción de inocencia exige que resulten acreditadas por pruebas de cargo suficiente las características del instrumento utilizado en el robo de forma que quede evidenciado el carácter peligroso de dicho instrumento. Pues bien, la referencia genérica al carácter contundente de la pistola por su peso y características, sin ninguna especificación del peso, ni siquiera por aproximación, como tampoco de las demás hipotéticas características de la pistola, no colma los requisitos del principio acusatorio ya que el peso puede ser de mayor o menor entidad, y hablar de características sin mayor concreción es no indicar característica alguna. Y en cuanto a la prueba de las características de la pistola detonadora como instrumento contundente de la suficiente entidad como para ser considerado peligroso por su capacidad para lesionar, en el informe pericial emitido por el Grupo de Balística Forense, de la Comisaría General de Policía Científica, obrante a los folios 108 y siguientes de las diligencias previas, se hacen constar las dimensiones de la misma (22 cm. de longitud), que no es precisamente muy grande, pero además no consta el material de la que estuviera hecha, incluso la referencia a que el "acabado metálico es niquelado" podría corresponderse a que la pistola no estuviera hecha de metal, sino que se la habría dado una terminación para aparentar tal material. Sin que se hayan practicado en el juicio oral otras pruebas fiables sobre las características de la pistola. Así, el Policía Nacional NUM002 no aclaró suficientemente las características del arma, manifestando que el peso era "normal, no excesivo", sin mayor precisión al respecto, aunque sí parece resultar de tal prueba que no tenía un peso especialmente significativo, señalando también el testigo que la pistola podía tener "partes metálicas", lo que parece significar que no estaba totalmente compuesta de metal.

En definitiva, y por las razones que se acaba de expresar, no procede subsumir los hechos probados en el subtipo agravado de robo con violencia e intimidación cometido mediante el uso de instrumento peligroso del número 2 del art. 242 del Código Penal .

CUARTO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal ; tipo delictivo que, según la descripción del mismo en el citado precepto, se comete por el particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad. Procediendo tal subsunción en el presente caso por cuanto que los acusados tuvieron retenidos contra su voluntad a Isidro y a Jesús María durante al menos quince minutos; primero mediante la intimidación de la pistola y después al ser atados y encerrados en el cuarto de aseo.

No cabe calificar la ejecución de los delitos de detención ilegal en grado de tentativa, como se pretende por la defensa del acusado Carlos , ya que tal tipo delictivo es de consumación instantánea por cuanto no obsta a la consumación el mayor o menor lapso de tiempo en que la víctima haya estado detenida o encerrada, ya que la perfección se alcanza en el instante mismo en que la detención se produce, si bien es preciso una mínima duración temporal de la restricción de la libertad deambulatoria para que la conducta alcance relevancia típica (Cf. STS 2ª 19-7-2005 ). Es evidente que la detención ilegal a la que se vieron sometidos Isidro y su hijo excede en mucho de esa mínima duración temporal exigida para que la privación de libertad tenga relevancia jurídico- penal.

QUINTO.- Es evidente que los delitos de detención ilegal fueron cometidos por los acusados como medio o instrumento para llevar a cabo el delito de robo, por lo que debe plantearse la relación concursal que pudiera existir entre tales delitos.

La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha ocupado de la cuestión, siendo ejemplo y compendio de dicha Jurisprudencia la sentencia de 5 de mayo de 2010 , en la que se expresa lo siguiente:

" Como hemos dicho en STS. 1323/2009 de 30.12 la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 CP .) o de delitos, real (art. 73 ) o ideal (art. 77 ) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante el concurso de normas, y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal ( STS. 1424/2005 de 5.12 ). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento, en caso contrario, estaremos en un concurso de delitos ( STS. 479/2003 de 31.3 , 12/2005 de 20.1 ).

Por atender a los diversos supuestos se suele atender a los siguientes criterios, según se señala en las SSTS. 282/2008 de 22.5 y 814/2009 de 22.7 .

a)Duración , conforme al cual cabe hablar de un límite mínimo por razón del cual se estima absorbida la detención por el delito patrimonial si dura un período de tiempo mínimamente irrelevante ( Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 856/2007, de 25 de octubre (LA LEY 170376/2007 ), rec. 11.189/2006: lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces), y de un límite máximo que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real . Este criterio adolece de cierta ineludible indeterminación, puesta de relieve en nuestra Sentencia núm. 1539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 .

b) No exigencia, fuera de tales casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima, distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria (ibidem).

c) Se advierte que la regla del artículo 77.2 del Código Penal exige que la relación de funcionalidad sea caracterizable como necesaria , de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria. ( STS núm. 590/2004, de 6 de mayo ). La n o necesidad funcional de la privación de libertad para la comisión del otro delito, cuya ejecución es realizable prescindiendo de la privación de libertad, en alguna sentencia se traduce en la calificación de los hechos como autónomos ( STS 2ª núm. 622/2006 , de 9 de junio, rec. 1.719/2005 ), siquiera este criterio no signifique cosa diversa que la ausencia de aquella necesidad medial, que expusimos en la Sentencia de esta Sala, núm. 1.539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 ; y debiendo además atenderse, para calificar esa necesidad funcional, también a la gravedad del atentado a la libertad ya que, como dijimos en nuestra Sentencia, núm. 71/2007, de 5 de febrero, rec. 857/2006 , los supuestos en los que robo y detención concurren independientemente, sin poder atribuirse ese carácter medial por la excesiva gravedad de esta segunda infracción, respecto de su necesidad para la comisión del acto depredatorio o su innecesaria prolongación en el tiempo con respecto a éste, han de calificarse de concurso real.

Dada la naturaleza de las referencias -necesidad, conveniencia- es imprescindible examinar las características y circunstancias de cada caso .

Así recientemente hemos recordado en la STS nº 430/2009 de 29 de abril , que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo , debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

En igual sentido la STS 447/2002 de 12 de marzo , conforme al criterio de atención a las circunstancias del caso concreto pudo decir que, por lo que se refiere al robo con intimidación, si la privación de libertad es la imprescindible para consumar el apoderamiento, la detención quedaría absorbida - Sentencias de este Tribunal núms. 501/2004 de 14 de abril , 178/2003 de 29 de mayo ó 372/2003 de 14 de mayo -.

El concurso será el previsto en el art. 77 del Código Penal cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo. Así en los casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable ( SSTS. 1008/98 de 11. de septiembre , 1620/2001 de 25 de septiembre , 1652/2002 de 9 de octubre ).

Por el contrario, si la detención excede del tiempo necesario para llevar a cabo el acto depredatorio, o surge el robo después de la detención , existiría también una situación de concurso real - Sentencias de este Tribunal de 29 de noviembre de 2000 y 477/2002 de 12 de marzo .- Y lo mismo dijimos en la nº 587/2008 de 25 de septiembre , donde establecimos que cuando la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel, se ha de considerar, como se hizo en ocasiones, como concurso real. Y se penan separadamente ambas infracciones.

En definitiva -decíamos en la STS. 179/2007 de 7.3 - este concurso será real (art. 73 CP .) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una ver terminada la conducta típica del robo ( STS. 1334/2002 de 12.7 ), cuando ya el delito de robo se ha consumado ( SS. 30.10.87 y 14.4.88 ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo ( SS. 21.11.90 y 3.5.93 ), como ocurre: cuando los acusados de robo, perseguidos inmediatamente por los policías, consiguen ponerse fuera de la vista y alcance de éstos y después realizan la privación de libertad de las personas que están en una vivienda para que les oculten ( STS. 646/97 de 12.4 ); o cuando la detención se prolongó después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde estos se habían producido ( STS. 655/2000 de 11.4 ), o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima ( STS. 1890/2002 de 13.11 ).

Deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de la libertad en la víctima, por su duración o por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando se desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aún considerando la inevitable privación de libertad que conlleva ( SSTS. 479/2003 de 31.3 , 12/2005 de 20.1 ).

Por eso esta Sala ha dicho, en un caso de robo cometido con armas en que, además se ató y amordazó a las víctimas, que la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado sobre abundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo ( STS. 273/2003 de 26.2 ). "

En el presente caso, la privación de libertad fue utilizada como instrumento o medio para la comisión del delito de robo, si bien la entidad o gravedad de la concreta privación de libertad, que duró durante quince minutos al menos, siendo víctimas dos personas, una de ellas menor de edad, viéndose privados de su libertad los detenidos, no sólo por la intimidación con un arma que creían de fuego, sino también al ser atados, amordazados y encerrados en un cuarto, no justifica que la significación antijurídica del robo abarque la significación antijurídica de las dos detenciones ilegales. Por lo que, en consecuencia, el delito de robo se cometió en concurso ideal o instrumental con los dos delitos de detención ilegal.

SEXTO.- No cabe la subsunción de los hechos probados en el delito de detención ilegal del art. 163.2 del Código Penal , que propugna la defensa del acusado Carlos . En dicho precepto se prevé una circunstancia específica de atenuación del delito de detención ilegal para el caso de que el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Basta la lectura del precepto para excluir la posibilidad de su aplicación a los hechos probados en la presente causa pues ninguno de los acusados procedió a liberar a los encerrados, sino que los acusados decidieron marcharse de la tienda, dejando encerrados, atados y amordazados a Isidro y a su hijo Jesús María , siendo éstos liberados por uno de los policías que entró en la tienda tras la detención de los acusados.

SÉPTIMO.- Del delito de robo en grado de tentativa y de los dos delitos de detención ilegal, antes definidos, son coautores penalmente responsables ambos acusados al ejecutar directa y voluntariamente, conjuntamente y de acuerdo, los hechos delictivos (arts. 27 y 28 del Código Penal ).

OCTAVO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En concreto, no es de apreciar la agravante de disfraz del art. 22.2ª del Código Penal que se alega por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Evidentemente, la aplicación de tal agravante exige la práctica de pruebas de cargo que la acrediten indubitadamente. Resultado probatorio que no ha tenido lugar en la presente causa. Así, Isidro manifestó en el juicio oral que los acusados se subieron un jersey para taparse la cara, pero el Policía Nacional NUM001 manifestó en el juicio que se intervino a los acusados unos pasamontañas, lo que resulta contradictorio con que los acusados se disfrazaran con el jersey y no con el pasamontañas; sin que dicho policía viera que los acusados llevaran puesto nada en el rostro cuando fueron sorprendidos al salir de la tienda. Por lo que este Tribunal considera que resulta confuso el resultado de las pruebas en relación con que los acusados se taparan el rostro de alguna forma. Y ante la duda, el principio in dubio pro reo exige que no se tenga como probado que los acusados usaran de disfraz alguno para la comisión de los delitos por los que son juzgados en esta sentencia.

NOVENO.- En el art. 242.1 del Código Penal se castiga en abstracto el delito de robo con violencia o intimidación en las personas con la pena de prisión de dos a cinco años. Al haberse cometido tal delito en los hechos enjuiciados en grado de tentativa, resulta de aplicación el art. 62 del citado Código en el que se dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el presente caso, habida cuenta que los acusados llegaron a apoderarse materialmente del dinero que había en la caja registradora y del traductor y un teléfono móvil, siendo detenidos por la Policía Nacional cuando ya se marchaban del lugar de comisión del delito, el alto grado de ejecución alcanzado conlleva que deba rebajarse la pena abstracta a la pena de prisión de un año a dos años menos un día, en aplicación de la regla del art. 70 del Código Penal . Y dentro de tal extensión de dicha pena, la individualización final debe llevarse a cabo conforme al art. 66.1.6ª del Código Penal , en cuya virtud, cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Por lo que, en definitiva, se considera adecuada la imposición de la pena de prisión de un año, y ello al no resultar de las actuaciones circunstancias personales de los acusados que incremente la reprochabilidad de su conducta y, si bien concurrieron en la ejecución del robo circunstancias de especial reprochabilidad como son las referidas a las detenciones ilegales, tal reprochabilidad ya se articula en las penas que se imponen por los delitos de detención ilegal.

DÉCIMO.- En el art. 163.1 del Código Penal se castiga en abstracto el delito de detención ilegal con la pena de prisión de cuatro a seis años. Debiéndose individualizar dicha pena conforme al art. 66.1.6ª del Código Penal antes citado. Imponiéndose en definitiva por cada delito la pena de prisión de cuatro años ya que no se considera que concurran circunstancias personales en los acusados ni circunstancias de especial agravación en la ejecución de los delitos como para justificar la imposición de una penalidad de mayor extensión.

UNDÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 77 del Código Penal , el concurso ideal de delitos se castiga imponiendo en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería imponer si se penaran separadamente las infracciones, en cuyo caso, se sancionarán las infracciones por separado.

En el caso que nos ocupa, la regla primera supondría imponer a los acusados las penas correspondientes a los delitos de detención ilegal en su mitad superior, con lo que, en su mínima extensión, se impondría a los acusados dos penas de prisión de cinco años, con lo que resultaría una penalidad de mayor gravedad que la resultante de castigar todos los delitos por separado conforme a las penas individualizadas en los dos fundamentos anteriores de esta sentencia. Por lo que, en definitiva, procede castigar por separados los delitos en el presente caso.

DUOCÉCIMO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse a los acusados por partes iguales las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y de dos delitos de detención ilegal, ya antes definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, y a dos penas de prisión de cuatro años cada una con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, una por cada uno de los delitos de detención ilegal, así como al pago de la mitad de las costas.

Y que debemos condenar y condenamos al acusado Miguel , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y de dos delitos de detención ilegal, ya antes definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, y a dos penas de prisión de cuatro años cada una con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, una por cada uno de los delitos de detención ilegal, así como al pago de la mitad de las costas.

Abónese a los acusados, para el cumplimiento de las penas que aquí se les imponen, el tiempo que estén o hayan estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.