Sentencia Penal Nº 119/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 418/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 138/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares

Rollo de Sala nº 418/2011

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 119/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil doce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 28 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 138/2011, seguido contra don Valentín .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado acusado representado por la procuradora doña Teresa Morena Morena y defendido por el letrado don Daniel Severino de Andrés Martín , y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "El día 19 de septiembre de 2011, hacia las 4:05 horas, Valentín , conducida Citröen C-4 matrícula, ....-JXD de su propiedad por la calle Circunvalación a la altura del nº 7, en el término municipal de Torrejón de Ardoz, habiendo ejercido una cantidad importante de whisky lo que disminuía notablemente sus normales facultades y reflejos para la conducción, lo que le impedía hacerlo con la debida seguridad, y lo hacía en sentido contrario a la circulación, obstaculizando la vía, intentando recuperar la dirección correcta saltando el bulevar, sin conseguirlo, dando incluso marcha atrás.

El acusado presentaba síntomas evidentes haber ingerido bebidas como olor fuerte a alcohol, ojos vidriosos, deambulación vacilante, y comportamiento agresivo y nada colaborador.

Personada la Policía Local en el lugar, a donde acudieron debidamente uniformados y con los coches con los distintivos oficiales, y que se identificaron como tales ante el acusado, fue requerido en varias ocasiones por los mismos para someterse a las preceptivas pruebas de determinación del grado de impregnación de alcohol, negándose reiteradamente, a pesar de haber sido informado de las consecuencias de la negativa a su realización, en cuanto a que podía incurrir en otro delito contra la seguridad vial, manifestando que no se iba a realizar las pruebas, llegando a intentar abandonar el lugar caminando, y negándose a acompañar a los agentes.

Durante la conversación que mantenía con los policías a quienes se dirigía con expresiones como hijos de puta y les decía que les iba a matar, adoptando una actitud cada vez más agresiva, con claro conocimiento de que se trataba de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, llegó a efectuar varios empujones contra ellos y concretamente al policía NUM000 le dio una patada que impactó en el pecho, y cuando ya fue reducido y se intentaba introducirle en el vehículo policial para su traslado a Comisaría lanzó una fuerte patada contra la agente NUM001 a la altura de la cara, que no llegó a golpearla por el movimiento rápido que ésta efectuó para esquivarlo."

FALLO.- "Condeno a Valentín como autor de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del C.P . a la pena de 9 meses de multa a razón de 4 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un año y 6 meses. Como autor del delito contra la seguridad vial de negativa a someterse a las pruebas determinación del grado impregnación alcohólica del art. 383 del C.P ., a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tipo de la condena, y un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Condena Valentín como autor del delito de atentado a la pena de un año de prisión con la consiguiente inhabilitación para el derecho sufragio pasivo durante el tipo la condena.

Se condena asimismo al abono de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se cuestiona el delito de negarse a efectuar la prueba de alcoholemia, porque el etilómetro no se encontraba en el lugar donde se le hizo el requerimiento, parece más bien que se resistió a acompañarles e infringir del principio no bis in idem al condenársele también por atentado.

A) El delito del art. 383 CP se produce por la oposición del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia a requerimiento de los agentes con advertencia de incurrir en dicho ilícito, lo cual se produjo en este caso al no negarse reiteradamente el apelante realizar dicha prueba ante las insistentes conminaciones policiales con apercibimiento de cometer el delito, independientemente que el etilómetro no se encontrase en el lugar donde fue interceptado, sino en la comisaría de policía local, a donde se le invitó a acompañarles para efectuarla, pues la ley no exige que el aparato se encuentre en el mismo sitio donde se le requiere, ni es preciso que los agentes tuvieran que requerirle de nuevo en la jefatura.

B) Dicha negativa es anterior al intento de marcharse, siendo la retención de los agentes lo que desencadena el comportamiento agresividad del imputado, como explicaron los policías, y se refleja en el relato histórico mediante la separación en párrafos diferentes y consecutivos de ambas conductas.

C) El principio non bis in idem, integrado en el derecho a la legalidad penal reconocido en el art. 25.1 CE , en su dimensión material prohíbe la duplicidad de sanciones cuando concurra la identidad de sujeto, hecho y fundamento, que tiene su cauce de solución por el concurso de normas del art. 8 CP .

No se infringe el mencionado principio no bis in idem al condenarse también por atentado por la disimilitud entre la conducta comisiva que da lugar a cada ilícito, pues una consiste en la negativa a efectuar la prueba de alcoholemia, mientras que la otra radica en acometer de forma grave a los agentes de la autoridad, o moderada en el caso de la resistencia, sin que el delito contra la seguridad vial señalado lleve implícito la realización del delito de atentado o de resistencia o viceversa. Además, como señala la SAP Valladolid (Sección 2ª) nº 393/2010, de 28 de diciembre , refiriéndose al planteamiento de un concurso de normas entre el delito de resistencia activa y el de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia:

"Dichas conductas atacan bienes jurídicos también diferentes que se protegen en el Código Penal de forma independiente y autónoma. Con el delito de resistencia se lesiona el orden público y el principio de autoridad que encarnan los policías nacionales en esa actuación al actuar de forma violenta y agresiva sobre ellos. Y mediante la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, contemplado en el artículo 383 del Código Penal , se infringe la seguridad vial. Este artículo ha sido objeto de una profunda reforma por la LO 15/2007 habiéndose roto su vinculación con el delito de desobediencia del artículo 556 del C. Penal , lo que viene a indicar que la "ratio" del mismo no es solo la protección del orden público sino preferentemente garantizar las funciones que la Administración asume para preservar los riesgos para la persona que derivan de la circulación viaria."

En consecuencia, debe rechazarse la pretendida absolución por este delito.

SEGUNDO.- En segundo lugar se invoca una infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 550 y 551.1 CO, en vez del art. 556 CP .

El tradicional criterio diferenciador entre el atentado y la resistencia, basado en el comportamiento activo del primero o pasivo del segundo frente al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debe conjugarse con la mayor o menor gravedad de la oposición, de modo que en el ámbito de la resistencia, también tienen cabida supuestos de oposición activa tono moderado ( STS 3 de octubre de 1996 ; 11 de marzo; 1828/2001, de 16 de octubre ; 361/2002, de 4 de enero ; y 670/2002 , de 3 de abril).

La detención que es una de las situaciones que habitualmente implica un mayor marco de conflictividad, cuando existe una reacción contraria que no sobrepasa ciertos límites (forcejeo, manotazos o patadas), más que acometimiento concurre oposición activa a la orden policial configuradora de la resistencia ( STS 607/2006, de 4 de mayo ; y 778/2007, de 9 de octubre ), que incluso puede integrar la falta del art. 634 cuando es leve ( STS 364/2002, de 28 de febrero ; 703/2006, de 3 de julio ; y 778/2007, de octubre ; y 553/2009, de 22 de mayo ).

En este caso, el comportamiento desplegado por el acusado consiste en propinar varios empujones a los policías cuando le retienen para evitar que se marche después de negarse reiteradamente a realizar la prueba de alcoholemia, para después propinar una patada en el pecho a un agente, y otra en la cara a otra que logra esquivar cuando le introducen en el vehículo oficial, lo cual en modo alguno es incompatible con la embriaguez, pues a nadie se le oculta que puede desencadenar agresividad ante cualquier contrariedad.

Dicha conducta se enmarca dentro de la negativa a obedecer los requerimientos de los agentes en una situación muy próxima a la detención por la negativa a la prueba, que si inicialmente no se produce es por inmediatez en la secuencia de los hechos, que pretende evitar mediante acciones en principio levemente vulnerantes como los empujones, y luego moderadas como las patadas, sin que se llegue a causar ninguna lesión, tal vez por fortuna en el caso de la segunda dada la zona anatómica a la que se dirige, lo que determina su encaje en la figura del delito de resistencia del art. 556 CP , y no en el de atentado.

TERCERO.- Por último, se alega infracción de ley por inaplicación del art. 20.2 CP y subsidiariamente del art. 21.1 en relación con el anterior, en los delitos de negativa a la prueba de alcoholemia y de atentado, ahora de resistencia.

El Juzgado reconoce la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 CP en ambos ilícitos, rechazando la eximente completa e incompleta por estimar que no queda acreditada la anulación o una importante disminución de las facultades cognitivas y/o volitivas.

Criterio que no puede ser compartido, porque además de los síntomas externos de la embriaguez, existen otros datos que releven que ésta era especialmente intensa, como la crisis sufrida en las dependencias policiales donde comenzó a perder la conciencia, convulsionar y devolver, sin responder a los estímulos de los agentes, así como el diagnóstico de intoxicación etílica aguda efectuada por el médico de la UVI móvil que le atendió, lo que revela no una anulación completa de facultades, pero si una notable ofuscación, que incide en la facultad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, y un importante relajamiento de sus frenos inhibitorios que afectan a su capacidad de control, y determinan la apreciación d de la eximente incompleta en el delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia y en el de resistencia.

CUARTO.- La eximente incompleta en ambos ilícitos conlleva que debe rebajarse en un grado las penas de ambos, atendiendo a la intensidad de la afectación de sus facultades, y dentro de éste imponer las mínimas.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Valentín contra la sentencia de 28 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 138/2011, debemos REVOCAR dicha resolución, y en su lugar:

Se condena al acusado Valentín como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, otro de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia y otro de resistencia, con la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez en los dos últimos ilícitos, a las penas de:

-9 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y privación por un año y seis meses del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por el primer delito; 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tipo de la condena, y 6 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por el segundo; 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho sufragio pasivo durante el tipo la condena, por el tercero; y al pago de las costas causadas de la primera instancia.

Y se declaran de oficio las de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.