Sentencia Penal Nº 119/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 10/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 1.999/2009

Juzgado de Instrucción nº 7 de Torrejón de Ardoz

Rollo de Sala nº 10/2012

PONENTE: MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 119/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 4ª

MAGISTRADOS

D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS

D. MARIO PESTANA PEREZ

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en juicio oral y público ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos registrados como Procedimiento Abreviado nº 1999/09, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Torrejón de Ardoz, seguidos por un delito contra la salud pública contra Guillermo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1977, hijo de José María y de Andrea, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho inculpado, representado por el Procurador D.Fernando Anaya García y defendido por el Letrado D. Alberto de la Torre Calvo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , infracción de la que consideró responsable en concepto de autor a Guillermo , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 50 €, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el comiso de la droga y el dinero intervenidos, y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.-La Defensa letrada de Guillermo solicitó la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Sobre las 4,45 horas del día 31 de octubre de 2009 y en las inmediaciones de un local de ocio ubicado en un callejón que desemboca a la altura del núm. 148 de la Avda. de la Constitución de Torrejón de Ardoz, Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales números NUM002 y NUM003 como supuesto autor de la venta de una papelina de cocaína.

Poco antes de la detención, el acusado había entregado a su amigo Tomás un billete de 20 €, ya que Tomás se había quedado sin dinero y se lo pidió prestado a Guillermo . En circunstancias no determinadas, los citados funcionarios incautaron una papelina de cocaína, con un peso neto de 0,32 gramos y una riqueza media del 19,7%, es decir, 630 miligramos de cocaína pura.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados determinan la absolución de Guillermo . De las pruebas practicadas en el plenario no cabe estimar acreditada la venta por el acusado de una papelina de cocaína la noche de autos, es decir, el hecho en el que el Ministerio Fiscal basa la acusación dirigida contra Guillermo .

La prueba de cargo ha consistido en la declaración de los dos funcionarios del Cuerp0o Nacional de Policía que practicaron la detención del acusado. La funcionaria con carné profesional núm. NUM002 evidencia lagunas memorísticas en su testimonio, que sin duda pueden explicarse al haber transcurrido tres años desde la fecha de los hechos enjuiciados. Sin embargo tales lagunas abarcan extremos relevantes que afectan a la fiabilidad de su testimonio. Así, la citada testigo no fue capaz de recordar dónde se halló la papelina de cocaína a la que se refiere el atestado policial, si en poder del supuesto comprador, en poder del acusado o bien en el suelo o en otro lugar de las inmediaciones. Ciertamente tampoco en el atestado consta ese dato, pero es llamativo que la testigo ni siquiera asuma en su declaración en el plenario lo que en su día declaró en el Juzgado al respecto -declaración que se leyó a fin de ser contrastada-, en concreto, que el supuesto comprador tiró al suelo la papelina tras identificarse ellos como policías. Ni siquiera recuerda la testigo si fue ella o el otro funcionario quien intervino la papelina.

Otro extremo sobre el que se proyecta la desmemoria de la testigo afecta a un dato significativo. Se trata de si la papelina intervenida fue trasladada directamente a Comisaría o bien antes se llevó a una Farmacia para su pesaje.

En la diligencia de pesaje que obra al folio 11 de los autos no consta la identidad de los funcionarios que intervinieron, pero sí la hora y la fecha del pesaje, concretamente, las 5,37 horas del día 31 de octubre de 2009. Sin embargo, en el atestado policial que obra en autos se hace constar que a las 5,11 horas del día indicado los funcionarios con carnés profesionales números NUM002 y NUM003 presentaron al acusado en calidad de detenido, así como que hicieron entrega de la papelina en cuestión y de la referida diligencia de pesaje. La contradicción horaria que resulta de lo anterior es explicada por la testigo acudiendo a pautas de actuación profesional en casos similares, señalando que no es infrecuente iniciar la comparecencia a una hora y después acudir al pesaje.

También declara la referida testigo en el plenario que creía que el funcionario con carné profesional núm. NUM003 conocía al acusado de otras intervenciones anteriores, además de indiciar la proclividad de su compañero de profesión por ese tipo de intervenciones en la zona y la iniciativa del mismo en la actuación que llevaron a cabo en el callejón. Este extremo es significativo por las razones que luego se dirán, al examinar la versión del acusado.

No recuerda la citada funcionaria policial porqué no se realizó un acta de incautación referida al supuesto comprador de la droga, a los efectos sancionadores administrativos correspondientes. Tampoco recuerda si fueron ellos los que realizaron el traslado del detenido a Comisaría, o bien otro indicativo policial. No consta en el atestado quien realizó el traslado, circunstancia cuyo significado también se analizará después.

El funcionario con carné profesional núm. NUM003 declaró en el plenario a través de videoconferencia. También evidenció recordar con mucha imprecisión los hechos, dado el tiempo trascurrido. No obstante, declaró que no conocía con anterioridad al acusado ni al supuesto comprador, e igualmente que no recordaba donde recogió la papelina, si en el suelo o en otro lugar durante el cacheo, y que no recordaba si él cacheó al vendedor. Especificó después que no recordaba si fue su compañera o él quien encontró la papelina. No supo explicar el porqué de la ausencia de firma en la diligencia de pesaje obrante al folio 11, y, tras afirmar que primero acudieron con la droga a la Farmacia y después a Comisaría, se le hizo ver la contradicción horaria que antes se subrayó, manifestando el testigo entonces que posiblemente fueran primero a Comisaría a dejar al detenido y después a la Farmacia a hacer el pesaje. Afirmó igualmente estar casi seguro que se hizo la correspondiente acta de incautación de droga. Tal acta no consta en autos, y el supuesto comprador, Tomás , declaró en el plenario que no le levantaron acta de incautación y que los policías le dijeron tras el cacheo que podía continuar perfectamente su noche. Tras ser informado de la ausencia de acta de incautación, el referido funcionario policial afirmó que no recordaba quien tomó la decisión de no hacer el acta.

Sobre el tipo de intervención realizada, de paisano y acudiendo a zonas de ocio para actuar sobre el tráfico de drogas a pequeña escala -al menudeo-, el testigo aseguró que eran órdenes procedentes de los máximos responsables de la Comisaría, no una decisión suya. También declaró que el traslado del detenido no lo hicieron ellos, ya que no se hacen traslados en coches camuflados como el que ellos utilizaban; y añadió que la no constancia en el atestado del indicativo uniformado que realizó el traslado, y más en concreto, de los carnés de los funcionarios que integran el indicativo policial, responde a órdenes superiores para evitar citaciones innecesarias a juicios. Reconoció no obstante que, tal como se extrae del atestado, ni siquiera consta el número de indicativo que efectuó el traslado.

No puede pasar desapercibido que en el atestado figura que los funcionarios policiales que presentaron al acusado como detenido hicieron entrega de 130 €, fraccionados en cuatro billetes de 20 € y uno de 50 €. Sin embargo, el citado funcionario con carné núm. NUM003 declaró en el Juzgado de Instrucción -folios 35 y 36- que intervino al detenido varios billetes de 20 €, uno de 50 € y alguno de 5 o 10 €. Dicha declaración la prestó el testigo diecinueve días después de los hechos.

El acusado negó en el plenario haber entregado una papelina de cocaína a cambio de 20 €. Explicó que se encontró con Tomás y un tal Isidoro a la entrada de la discoteca 'Bianco', que Tomás le pidió que le dejase 20 € porque le había dejado a una amiga su cartera y no tenía dinero, y que él le dio los 20 €. Que a continuación llegó una persona que le agarró de la mano y le dijo que era policía, añadiendo que llevaba tiempo detrás de él y que sabía que le iba a coger. Tras lo anterior, le colocó las esposas y le llevó a un vehículo policial situado a uno 250 metros, donde quedó bajo la custodia de otros agentes uniformados y fue cacheado, regresando el primer policía al lugar donde se produjo la detención. Unos diez minutos después de haber sido registrado, los agentes que le custodiaban le dicen que se podía marchar, y cuando ya lo hacía, uno de los funcionarios se le acerca mientras hablaba a través de un aparato de trasmisión, oyendo que decía: '¿Estás seguro? ¿De verdad que estás seguro?'. Después, dicho funcionario manifestó que no se hacía cargo, que lo llevaba pero no se hacía cargo, siendo trasladado a Comisaría en dicho vehículo policial.

El acusado declaró así mismo que ni vio ni le enseñaron una papelina, y que se enteró en Comisaría del motivo de su detención. Además, señaló que el dinero que llevaba encima lo había sacado ese día del Banco, extremo que esta corroborado por medio del documento obrante al folio 79 de los autos.

El testigo Tomás declara en el plenario en términos coincidentes con la versión de acusado. Relata que antes de la súbita aparición de las dos personas que luego resultaron ser policías, el acusado le entregó 20 € que él le había pedido prestados. Niega ser consumidor de cocaína, sustancia que dice no haber consumido nunca, y niega rotundamente que el acusado le vendiese una papelina de cocaína.

También afirma dicho testigo que oyó al policía varón decirle a Guillermo que llevaba tiempo detrás de él, e igualmente que en ningún momento vio o le enseñaron una papelina durante la intervención policial. Y señala así mismo que tras el cacheo le dijeron que podía marcharse sin ningún problema, y que no hicieron acta de incautación.

En términos semejantes declara el testigo Isidoro , el cual se hallaba en compañía de Tomás y también fue cacheado en el curso de la intervención policial.

La versión que ofrece el acusado sobre la actitud crítica hacia la detención que sufrió, expresada por uno de los agentes uniformados que le trasladaron a Comisaría, así como los términos de la conversación entre los funcionarios que oyó parcialmente y el hecho de que le dejasen momentáneamente en libertad antes de la referida conversación, es ciertamente verosímil, por contener detalles que difícilmente pueden inventarse artificialmente. Y en este punto consideramos significativa la no constancia de la identidad de los funcionarios que realizaron el traslado, ni siquiera como integrantes del indicativo policial. Por otra parte, la secuencia relatada por el acusado apunta a que la papelina incautada no se encontró durante el cacheo inicial de Guillermo y de los testigos Tomás y Isidoro , sino después, cuando el acusado ya había sido conducido al vehículo policial que finalmente le trasladó a Comisaría.

También lo declarado por el acusado y los citados testigos sobre las palabras que el agente varón dirigió a Guillermo -que llevaba tiempo detrás de él- encajan con lo declarado en el plenario por la otra funcionaria que intervino junto con dicho agente, concretamente que cree que su compañero conocía al acusado de otras intervenciones. Tal extremo lo niega el citado funcionario con carné núm. NUM003 , y lo avala el hecho de que Guillermo carezca de antecedentes por detenciones policiales, tal como se extrae del atestado policial obrante en autos. Pero también apunta a un posible error cometido por dicho funcionario, que confundió al acusado, al menos inicialmente, con otra persona sobre la que venía albergando sospechas.

SEGUNDO.- Tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Supremo vienen resaltando de modo incesante que la presunción de inocencia constituye un derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de la duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías, y que sólo pueden considerarse auténticas pruebas de cargo las practicadas en el juicio oral con observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad (por todas, STC 166/1999 y STS 43/2004 ).

La conclusión de lo razonado en el ordinal anterior es que el Tribunal difícilmente puede alcanzar la convicción de culpabilidad que requiere un pronunciamiento condenatorio, en relación con la hipótesis acusatoria que sostiene el Ministerio Público. Las irregularidades en la actuación de los funcionarios que practicaron la detención del acusado, y las imprecisiones de sus testimonios, con serias contradicciones entre los mismos, agrietan la fiabilidad de sus respectivas declaraciones e incrementan la verosimilitud de la versión exculpatoria del acusado. En tales condiciones, solo cabe la absolución de Guillermo .

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales.

En función de lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Guillermo del delito contra la salud pública del que ha sido acusado, y declaramos de oficio las costas del procedimiento.

Se acuerda la destrucción de la droga intervenida, si no se hubiera realizado ya, e igualmente la devolución a Guillermo del dinero que se le intervino.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil doce