Sentencia Penal Nº 119/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 73/2011 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

D. Fernando Paredes Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de marzo de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado no 073/11, procedente del Procedimiento Abreviado no 020/09 del Juzgado de Instrucción no 8 de los de Arona, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Braulio , nacido en San Cristóbal de La Laguna (Santa Cruz de Tenerife) el día NUM000 / NUM001 /1.984, hijo de Bernardino y de María de los Ángeles, con DNI no NUM002 y con domicilio en la calle DIRECCION000 no NUM003 , DIRECCION001 , San Cristóbal de La Laguna, representado por la Procuradora de los Tribunales dona Marta María Ripollés Molowny y defendido por el Letrado don Javier A. Martínez García; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona María Farnés Martínez Frígola. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 14 de marzo de 2.012, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, conceptuando responsable criminalmente de los mismos al acusado Braulio , sin que concurran en su persona circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que, en concepto de autor, se le impusiera la pena de CUATRO ANOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 190 euros, y el pago de las costas procesales.

Igualmente, se mantuvo e interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , una vez firme la sentencia; y el comiso, siendo puestos a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, del teléfono móvil y del dinero intervenido al acusado en el momento de su detención.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara que: el acusado Braulio , con DNI no NUM002 , mayor de edad como nacido el 2 de noviembre de 1.984, sin antecedentes penales, en la madrugada del 15 de agosto de 2.007, encontrándose en la sala de fiestas Tropicana, sita en el municipio de Adeje, vendió a una persona que no ha sido identificada, por un precio de 10 euros, una pastilla de MDMA-éxtasis, sustancia ésta que causa grave dano a la salud.

Apreciada esta transacción de forma directa por los agentes de la Guardia Civil que allí formaban parte de un dispositivo policial, procedieron a la detención del acusado Braulio , procediendo a cachearle, siéndole intervenidas cinco pastillas de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser también MDMA, con un peso neto de 0,8303 gramos y una riqueza del 50 %, pastillas que el acusado poseía para su venta, así como 365 euros procedentes del tráfico ilícito de drogas.

La referida sustancia estupefaciente intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 54,80 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración del acusado en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y venta de sustancia que causa grave dano a la salud (MDMA-éxtasis), previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo, pues el MDMA es un producto con un claro componente anfetamínico, y que aparece entre las sustancias incluidas en las Lista I del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por Espana el 3-2-66, el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76, y el RD 2829/1977 de 6 de octubre, que determinan y senalan a las mismas como gravemente danosas a la salud, debiendo significarse que los compuestos de esta naturaleza han sido calificados de forma invariable por el Tribunal Supremo, como drogas que causan grave dano a la salud desde la sentencia de 1 de junio de 1994 1994/5052 hasta las mas recientes de 3 de diciembre de 2.002 y 30 de diciembre de 2.002, que describen sus efectos senalando que la sobredosis aguda de dicha sustancia incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc., y que si bien la M.D.M.A. tiene menor potencial tóxico que MIDA., también se han descrito casos mortales relacionados con ella, aunque la crítica actual se plantea seriamente la responsabilidad directa de M.D.M.A. en la muerte, concluyendo que también se han descrito signos residuales de toxicidad horas o días después de la ingesta. Así pues, se trata de una sustancia que causa grave dano a la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

En el presente caso, al acusado Braulio , en el momento de su detención, se le intervino en su poder -en el interior de uno de los bolsillos delanteros de su pantalón- cinco pastillas de MDMA-éxtasis con un peso neto de 8,303 gramos y una pureza del 50 %.

Que se trataba de esta sustancia -MDMA-éxtasis - no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de sus análisis efectuados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios no 60 a 63 de las actuaciones), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa del acusado, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza.

En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega, pues como recuerda la S.T.S. 1061/2.006, de 31 de octubre , "la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.". Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las Ss.T.S. 56/2.009, de 3 de febrero y 628/2.010, de 1 de julio .

Al hilo de lo anterior, la S.T.S. 1415/2.005, de 28 de octubre (citada en la S.T.S. 56/2.009, de 3 de febrero ) precisa que "... es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado.", anadiendo que "Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.".

En el presente caso, la consumación del delito, además de no haber sido cuestionada por la defensa, no plantea mayor discusión pues del conjunto de la prueba practicada queda acreditado que el acusado se encontraba en posesión, para su venta a terceros, de 5 pastillas de MDMA-éxtasis, con la pureza antes expuesta; relatando los agentes policiales que depusieron en el acto del juicio oral como, tras serle indicado por un tercer agente los movimientos extranos y sugerentes de menudeo del acusado, pudieron comprobar como éste recibía de una persona -una mujer que no pudo ser posteriormente identificada- un billete de 10 euros y él, a cambio, le entregaba algo que la misma, seguidamente, se introdujo en la boca, abandonando el lugar entre la multitud al percatarse de la llegada de los dos agentes, interviniéndose seguidamente al acusado, además de las cinco pastillas de MDMA-éxtasis antes referidas, la cantidad de 365 euros en billetes fraccionados recaudados con ocasión de anteriores transacciones.

Por otra parte, en cuanto a la aplicación del nuevo subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal conviene recordar la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio. Así, resulta muy ilustrativa la S.T.S. 551/2.011, de 15 de junio , que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que "... podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).". De esta forma el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho -"la escasa entidad del hecho"- y la menor culpabilidad del autor -"menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva"-. El primero debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. El segundo, obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 del Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Entrarían aquí el supuesto prototípico de la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. O también el hecho de que se trate de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad. Igualmente, senala la referida Sentencia 551/2.011 que "Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. (...). Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.".

La S.T.S. 1303/2.011, de 30 de noviembre dispone que "El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias "personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .", estimándose en esa sentencia aplicable al caso allí analizado pues se trataba de "un vendedor de una papelina de heroína de escasa cantidad, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, no siendo poseedor de más sustancias estupefacientes", declarándose probada "una sola transmisión lucrativa a terceros y de escasa cuantía de droga, sin que conste que estuviese en posesión de más papelinas que la vendida", no apreciándose circunstancias personales que impidieran su aplicación.

Por su parte, la S.T.S. 1246/2.011, de 25 de noviembre , partiendo de la premisa de que dicho subtipo atenuando responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).", entendió que no era de aplicación en el supuesto allí analizado al sostener que "no puede afirmarse que nos hallemos ante un hecho de "escasa entidad", ya que a Jacinto se le ocuparon un total de trece "papelinas" de cocaína, con un contenido total en torno a 5'77 gramos de substancia y pureza del 25%, con un valor de unos 345 euros, más casi 3 gramos de haschisch, valorados en otros 10'35 euros, lo que excluye que pueda hablarse, con propiedad, de una conducta "ocasional", tal como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del precepto citado.". Lo que es tanto como excluir de ese subtipo atenuando los supuestos en los que, por la mayor cantidad de sustancia o sustancias intervenidas y la concurrencia de otros factores que indiquen una dedicación habitual, como forma de vida, de este tipo de actividades ilícitas, no sería posible, dada la mayor entidad del hecho, con una mayor puesta en peligro del bien jurídico protegido, la aplicación del subtipo atenuando.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, resulta evidente que resulta apreciable ese subtipo atenuando pues, por un lado, atendiendo a la escasa entidad del hecho dada la escasa cantidad de pastillas de MDMA-éxtasis incautadas, pese a poder inferirse, por el dinero que portaba, además de la concreta transacción observada por los agentes policiales, un mayor número de transacciones de dicha sustancia durante esa noche, y, por otro, atendiendo a las circunstancias personales del autor, al que no le constaban antecedentes penales ni policiales -al menos en la base de datos de la Guardia Civil- (folios no 8 y 25 de las actuaciones), no existiendo indicios de que se viniera dedicando de forma habitual a esta actividad.

Finalmente, en cuanto a la valoración económica de la sustancia MDMA intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia (folios no 60 a 63 de las actuaciones), así como de la valoración de la misma efectuada en el propio atestado policial conforme a la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial (folio no 3 de las actuaciones), teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por la defensa del imputado, se debe tener por acertada la misma, estableciéndose que dicha sustancia intervenida hubiera alcanzado un precio de 54'80 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores. Por todo ello, procede fijar en esa cantidad el valor total de las cinco pastillas de MDMA-éxtasis incautadas al acusado en el momento de su detención.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Braulio , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación genérica de los hechos efectuada por el acusado, por la propia declaración del mismo, tanto en fase de instrucción judicial como en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos y por la pericial analítica de la sustancia incautada.

En materia de autoría y participación en el delito del artículo 368 del Código Penal es de recordar que la doctrina asentada por el Tribunal Supremo concerniente a la autoría y la participación en referido delito admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad (al respecto, son de senalar las Ss.T.S. de 28 de noviembre de 2.005 y de 21 de octubre de 2.005 ), porque: a) El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitario) de autoría; y b) El delito aparece como de peligro abstracto (aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación). Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así las Ss.T.S. de 21 de octubre de 2.005 y de 26 de marzo de 2.009 ).

Al respecto, como ha senalado la jurisprudencia, sintetizada en la S.T.S. 1069/2.006, de 2 noviembre de 2006 , "La doctrina de esta Sala declarada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 C.P ., y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad. Es lo que ha venido a denominarse "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.".

Por su parte, la S.T.S. 1115/2.006, de 8 de noviembre (fundamento vigésimo octavo) distingue la complicidad de la cooperación necesaria senalando que "..., según la jurisprudencia, lo que distingue la cooperación en el hecho delictivo del cooperador necesario y del cómplice es la eficacia, necesidad y trascendencia de la misma en el resultado finalístico de la acción; por lo que deberá considerarse cooperador necesario al que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, es decir que se trate de una actividad que pudiera calificarse de escasa, sin la cual el delito no se habría cometido (v. SSTS de 16 de junio de 1991 , 7 de marzo de 1996 y de 28 de octubre de 2004 , entre otras)". Por último hay que senalar que el Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el tráfico, favorece al favorecedor del tráfico y así, la S.T.S. de 30 de mayo de 1.991 calificó como tal la conducta de quien acompanaba en el coche al procesado; la S.T.S. de 7 de marzo de 1.991 a la esposa que acompana a su marido a Bangkok desde donde éste traía la droga a Espana; la S.T.S. de 5 de julio de 1.993 acompanar a los acusados principales a algunas entrevistas; la S.T.S. de 14 de junio de 1.995 conducir el coche donde se trasladó la droga, la S.T.S. de 9 de julio de 1.997 el mero acompanamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores; y la S.T.S. 1430/2.002, de 24 de julio , el llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla.

En el presente caso, tal y como se desprende de los hechos declarados probados y de la valoración de la prueba que se efectuará, el acusado ha desplegado actos encuadrables en la autoría respecto del delito de tráfico de drogas, encontrándose instantes antes a su detención efectuando un concreto acto de tráfico de droga al vender a una persona una pastilla de MDMA- éxtasis a cambio de 10 euros, hallándose en posesión de 5 pastillas más de dicha sustancia para su venta a terceros, así como de 365 euros como resultado de las transacciones efectuadas hasta ese momento.

En otro orden y en lo que se refiere a la valoración de la prueba, con carácter general debe indicarse que, además de la prueba directa, y a falta de ésta, la conclusión incriminatoria se puede obtener por vía de inferencia, a partir de datos fácticos probados que partiendo de cánones de experiencia y de lógica que lleven a concluir que efectivamente concurren los elementos del delito. En la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 (citada en S.T.S. de 22 de diciembre 2.011 ) se ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada". Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

Por otra parte, sobre la base del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Tribunal a quo está autorizado a confrontar en el juicio oral al procesado con sus declaraciones anteriores prestadas con asistencia de Letrado y a formar su convicción en conciencia, según el resultado de esa confrontación ( Ss.T.S. de 6 de abril y 13 de junio de 1.994 y 924/1.995 , de 25 de septiembre). Tal posibilidad de valoración como prueba de cargo exige que las declaraciones sumariales del acusado sean incorporadas debidamente al plenario, ordinariamente mediante la lectura prevista en el referido artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o bien de forma suficiente mediante el interrogatorio, pudiendo aceptar el Tribunal de enjuiciamiento unas u otras, aunque debe razonar su decisión debidamente ( S.T.S. 1453/2.004, de 16 de diciembre ). Igualmente, en los casos en los que el acusado opte por acogerse a su derecho a no declarar en el plenario, se ha admitido el valor probatorio de su declaración sumarial (tal y como ya se ha expuesto anteriormente, pudiéndose citar las Ss.T.S. 1541/2.004, de 30 de diciembre y 1145/2.005, de 11 de octubre ).

En primer lugar, los Guardias Civiles no NUM004 y NUM005 , confirmando el atestado policial inicial, declararon en el plenario, describiendo tanto la concreta actuación delictiva desarrollada por el acusado como la realidad incuestionable de la sustancia y el dinero que le fueron incautados. En efecto, ambos agentes relataron de forma coincidente y sin contradicciones como, formando parte de un dispositivo policial de paisano, se encontraban en la sala de fiestas denominada Tropicana, sita en el municipio de Adeje, lugar en el que se estaba desarrollando una macro fiesta en la que se suele consumir este tipo de sustancias, MDMA-éxtasis, siendo el objeto de dicho dispositivo el control, prevención y represión de su tráfico, llegando a senalar los agentes que a este tipo de eventos los solían denominar fiestas pastilleras. Refirieron como, encontrándose ellos un poco más apartados, el también Guardia Civil no NUM006 , al presentar un aspecto más joven y acorde con los allí presentes, se encontraba más cerca de la zona de baile, haciéndoles éste un gesto indicativo de que había observado movimientos extranos por parte del acusado, que pudieran ser sugestivos de encontrarse traficando. Por ello, ambos agentes relataron como se dirigieron hacia este último, pudiendo observar de forma directa y sin equivoco alguno como el acusado recibía de una mujer un billete de 10 euros y él, a cambio, le entregaba algo que ésta, ante la llegada de los agentes, se introdujo en su boca, separándose ambos en dirección contraria, por lo que los actuantes se centraron en la interceptación del acusado como posible vendedor de este tipo de sustancias, perdiendo de vista inmediatamente a la mujer entre la multitud. Ambos agentes senalaron la gran cantidad de personas allí presentes (hasta 2.000 llegaron a indicar), por lo que, por pura lógica en su actuación policial, prefirieron centrarse en el acusado, no introduciéndose entre la multitud en busca de la compradora por ser una actuación difícil por la multitud en la que la misma se perdió e incluso por la propia operativa policial y de seguridad de los agentes; motivo por el que la misma no pudo ser identificada.

En segundo lugar, resulta acreditado que el acusado, al ser cacheado por los agentes actuantes, tal y como éstos confirmaron en el acto del juicio, tenía en uno de los bolsillos delanteros de su pantalón cinco pastillas de MDMA-éxtasis (con un peso neto de 8,303 gramos y una pureza del 50 %), senalando incluso el agente no NUM004 que las mismas se encontraban en el bolsillo delantero izquierdo, el mismo del que el acusado había sacado aquello que momentos antes había entregado a la mujer y que ésta se introdujo en la boca. También los agentes confirmaron que en uno de los bolsillos traseros del pantalón, el izquierdo según el atestado, el acusado tenía 365 euros en billetes fraccionados (4 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 6 billetes de 10 euros y 5 billetes de 5 euros), siendo el mismo en el que se había guardado el billete de 10 euros que la mujer le había entregado a cambio de lo que él del dio.

Cabe destacar que el fraccionamiento de la referida cantidad incautada denota su origen ilícito al provenir del pago efectuado por los compradores de droga conocido como "menudeo". En este punto, además de ser este último un dato confirmado por los agentes declarantes, los mismos también anadieron un dato igualmente relevante pues dichos billetes estaban arrugados, lo cual se corresponde con esa rápida actuación propia de esta ilícita y clandestina actividad delictiva de venta al menudeo de coger el dinero del comprador y rápidamente introducirlo en la vestimenta, cómo sea, sin pararse a hacerlo de forma ordenada. Máxime cuando en este caso no sólo se encontraba arrugado el billete de 10 euros que acababa de recibir, sino que los restantes también presentaban ese estado arrugado, tal y como expresamente declaró el agente no NUM004 durante su declaración en fase de instrucción judicial (folios no 66 y 67 de las actuaciones). Además, si bien el acusado sostuvo que esa cantidad de dinero provenía de su declarada actividad laboral lícita (afirmó que en aquel entonces trabajaba de yesista), senalando durante su declaración en sede de instrucción judicial que había cobrado el lunes día 13 de agosto, lo cierto es que, por su fraccionamiento, lugar de incautación (precisamente el mismo bolsillo trasero izquierdo de su pantalón en el que los agentes indicaron que guardó el billete recibido a cambio de la pastilla) y constando acreditada la concreta operación de tráfico de drogas declarada probada, resulta evidente inferir su procedencia de tal actividad, máxime cuando del todo punto resulta ilógico que, habiendo cobrado su sueldo dos días antes, el día de los hechos portara tal cantidad de dinero (365 euros), sobre todo si se tiene en cuenta que, según su relato, ya había adquirido las seis pastillas para su consumo esa noche. Por último indicar que el simple hecho de disponer el acusado de una actividad laboral retribuida en el momento de los hechos no supone una presunción contraria u obstáculo alguno a que el mismo pudiera también compaginar tal lícita actividad con la declarada probada, como tampoco lo sería que, pudiendo encontrase en paro, deba presumirse su posible dedicación o predisposición al delito.

En tercer lugar, el acusado reconoció que en el momento de su detención estaba en posesión tanto de las 5 pastillas de MDMA-éxtasis como de los 365 euros antes referidos. Igualmente reconoció que se encontraba en companía de una mujer a la que había conocido esa noche y que ésta, como indicaron los agentes policiales, le había entregado dinero instantes antes de su detención. No obstante, negó que ello obedeciera a que le había vendido a la misma una pastilla de dicha sustancia, afirmando que esa noche había comprado 6 pastillas para su consumo, restándole 5 en el bolsillo. Sostuvo que el dinero que esa chica le entregó era lo que había sobrado después de que ella pidiera unas copas a las que él la había invitado, senalando que a tal fin él le había entregado el dinero previamente, negando haberle entregado en ese momento una pastilla a la misma. Sin embargo, tal afirmación entra en contradicción con la declaración que el acusado prestó durante la fase de instrucción judicial (folios no 26 y 27 de las actuaciones) en la que indicó de forma clara que la pastilla de éxtasis era suya y se la había dado a la chica, negando haber recibido a cambio los 10 euros (en concreto manifestó refiriéndose a esa pastilla y al dinero "que era suya y se la dio que no recibió 10 €"). Por otra parte, entró también en contradicción con esa previa declaración prestada en fase de instrucción judicial respecto de la identidad de esa mujer pues, mientras en el acto del juicio ya no recordaba su nombre y se limitó a senalar que la había conocido esa misma noche, invitándola a una copa, y era hermana de una amiga de un companero de trabajo suyo, anteriormente había declarado que se llamaba Patricia, no sabiendo nada más de ella sino que vivía en San Miguel. De esta forma, este Tribunal ante tales contradicciones y teniendo en cuenta la contundencia de lo declarado por los agentes policiales, entiende que debe estarse a la declaración que el mismo prestó durante la instrucción en la que reconoció haber entregado la pastilla a la chica. En cuanto a la afirmada posible posesión de dicha sustancia para su autoconsumo por el acusado, más allá de su propia palabra no se ha aportado prueba alguna que le respalde, como bien podría haber sido la declaración de alguno de los amigos que según el mismo le acompanaban esa noche o una simple prueba analítica que acreditase ese consumo.

Por otra parte, no cabe duda que, si tal y como afirmó el acusado, esa noche se encontraba en companía de unos amigos y de esa chica, estaba al alcance del acusado el haber aportado sus posibles testificales a fin de corroborar su versión de los hechos, la cual, en ausencia de esa acreditación fáctica, que por ser sostenida por la defensa le correspondía acreditar, en modo alguno puede tenerse por acreditada. Máxime cuando, como ya se ha indicado, se cuenta con la contundente e incuestionable declaración incriminatoria de los agentes policiales y la realidad de la sustancia y el dinero intervenidos al acusado.

En cuanto a la afirmación de que la pastilla que pudo haber entregado a la mujer no identificada pudiera ser cualquier cosa menos MDMA-éxtasis, se debe acudir a la prueba de presunciones para desestimar tal alegación pues, acreditada por prueba directa la entrega de ese algo por el acusado a una mujer, entregándole ésta de forma simultánea una billete de 10 euros, desapareciendo ésta entre la multitud, pese a afirmarse que estaban juntos tomándose una copa, así como extrayendo el acusado ese algo del mismo bolsillo delantero izquierdo de su pantalón en el que luego se encontraron las restantes cinco pastillas de MDMA-éxtasis que le fueron incautadas, guardando el billete recibido junto con los otros que le fueron también intervenidos, resulta evidente, por simple lógica y natural inferencia, presumir que ese algo no era otra cosa que una pastilla de MDMA-éxtasis, tal y como expresamente se ha declarado probado.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional y que inicialmente asistía al acusado.

TERCERO.- En el presente caso, se aprecia de oficio la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio), apreciada como ordinaria y no como cualificada.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2.006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas ( Ss.T.S. 955/2.004, de 16 de julio y 649/2.006, de 19 de junio ). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento "ex novo", en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2.006, de 20 de junio ).

Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Espanola), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales , habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que se aplica mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1.999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1.999 , 28 de junio de 2.000 , 21 de marzo de 2.002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2.007 , 132/2.008, de 12 de febrero , 174/2.009, de 1 de julio y 377/2.010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. de 22 de mayo de 2.003 o 22 de julio de 2.004 , entre otras), senalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2.007 que "...La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable...". Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2.005 y Auto de 10 de enero de 2008).

Finalmente, y en lo concerniente a la consideración de la citada atenuante como ordinaria o como muy cualificada, la antes citada S.T.S. 377/2.010, de 28 de abril , tras senalar que la apreciación de esta atenuante requiere que, junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constante una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, establece que no basta con que el tribunal aprecie el lapso temporal transcurrido, sino que, conforme a los planteamientos del Tribunal Supremo en esta cuestión, la cualificación de esta atenuante que supone una importante reducción de la penalidad "... requiere para justificar esa especial intensidad en el reflejo penológico de la conducta la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa,...", que además debe ser explicada y motivada por el Tribunal de instancia, no apreciándola como cualificada en el supuesto por ella analizado, y sí como ordinaria, pues ni el Tribunal de instancia explicó en su sentencia los motivos de su apreciación como tal ni era de apreciación de forma relevante atendidas las concretas circunstancias del aquél caso (planteamiento como artículo de previo pronunciamiento de declinatoria de jurisdicción cuya resolución exige la celebración de vista, siendo así que ya había sido planteada previamente por otra defensa; demora de algunas defensas en la presentación de sus escritos de defensa, siendo 17 los imputados; y no localización en esa fase intermedia de alguno de los imputados para la designación de letrados de su defensa y posterior calificación).

En el presente caso, aplicando los anteriores razonamientos, si bien ni el Ministerio Fiscal ni la defensa del acusado interesaron la apreciación de la mencionada atenuante de dilaciones indebidas, la misma debe ser apreciada de oficio con la consideración de ordinaria y no con la de muy cualificada. En efecto, los hechos enjuiciados datan del día 15 de agosto de 2.007, incoándose las actuaciones por el Juzgado de Instrucción no 8 de los de Arona (después reconvertido en Juzgado de Instrucción no 3 de los de Arona) por auto de fecha 16 de agosto de 2.007 , dando lugar a las Diligencias Previas no 1359/07, recibiéndosele declaración al entonces imputado-detenido y recabándose sus posibles antecedentes penales ese mismo día, acordándose respecto del mismo, y en lo que se refiere a su situación personal, en los términos que son de ver en las actuaciones. Seguidamente, y tras prestar declaración con fechas de 22 de febrero y 28 de noviembre de 2.008 los tres agentes de la Guardia Civil actuantes y recibirse el informe de análisis efectuados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre la sustancia incautada, la fase de instrucción, tras revocarse por auto de fecha 24 de octubre de 2.008 el sobreseimiento provisional de la causa acordado por auto de fecha 28 de abril de 2.008, concluyó con el dictado del auto de fecha 14 de abril de 2.009 por el que se acordó su acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado, formalizando el Ministerio Fiscal su escrito de calificación con fecha de 25 de mayo de 2.009, habiéndosele dado traslado a tal efecto, con entrada efectiva en la Adscripción de Arona de la Fiscalía de 6 de mayo de 2.009, por lo que se decretó la apertura del juicio oral por auto de fecha 14 de septiembre de 2.009, presentando la representación procesal del acusado su escrito de defensa, que tuvo entrada con fecha de 18 de octubre de 2.001, remitiéndose seguidamente la causa para su enjuiciamiento en octubre de 2.011. En esta Sección Quinta, y tras corresponderle por turno de reparto (11 de noviembre de 2.011), se recibieron las actuaciones, incoándose el correspondiente rollo por providencia de fecha 14 de noviembre siguiente y, tras el auto de fecha 24 de noviembre de 2.011 sobre pronunciamiento acerca de la pertinencia de las pruebas propuestas, por decreto de esa misma fecha se fijó el senalamiento del juicio oral para el día 14 de marzo de 2.012, fecha en la que finalmente se celebró el mismo.

A la vista del devenir de la tramitación de la causa, además de poder apreciarse algunos periodos de especial paralización de la causa, también es de apreciar una excesiva duración de su tramitación si se tiene en cuenta la escasa complejidad de los hechos, únicamente atribuidos a un imputado, sin que las diligencias de investigación practicadas resulten ni numerosas ni complejas una vez se produce la detención del mismo, extendiéndose su duración desde su inicio hasta su efectivo enjuiciamiento en primera instancia de forma excesiva en comparación a otros procedimientos de semejante entidad y complejidad, sin que ello fuera en modo alguno atribuible al acusado finalmente condenado. Por ello, de forma objetiva se debe apreciar la existencia de dilaciones indebidas, no correspondiéndose la dilación en la instrucción y enjuiciamiento desde su inició (16 de agosto de 2.007) hasta la efectiva y definitiva celebración del juicio (14 de marzo de 2.012) y dictado de sentencia en primera instancia, con el plazo normal de un procedimiento de este tipo, en el que no concurre una complejidad especial, contándose sólo con un acusado, siendo sólo dos los testigos que finalmente depusieron en el plenario. Sin embargo, también es cierto que esa excesiva duración no se ha de considerar tan relevante como para poder apreciar dicha atenuante como de muy cualificada, sin que en ni en la fase de instrucción e intermedia ni en la de enjuiciamiento ante esta Sección Quinta se aprecien periodos de sensible dilación, más allá de los ya referidos. Por ello la mencionada atenuante debe ser considerada como ordinaria o simple.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en consideración que el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que cause grave dano a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio (ley penal más favorable y aplicable al caso), viene castigado con pena de prisión de 3 a 6 anos y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave dano a la salud, que debe aplicarse en un grado inferior al apreciarse la concurrencia del subtipo atenuando del artículo 368.2 del código Penal , teniendo en consideración la gravedad de los hechos declarados probados, el que no le consten antecedentes penales, la cantidad, pureza y valoración de la sustancia incautada (en los términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución) y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , apreciada como ordinaria, a tenor de lo dispuesto en los artículos 53.1 , 56 , 61 , 63 y 66.1.1a del citado texto legal (lo que supone aplicar la pena en su mitad inferior), procede imponer al acusado la pena un ano y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 27'40 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad en caso de impago de la multa ( artículo 53 del Código Penal ); sin que resulte necesario efectuar mayores razonamientos al imponerse la pena en su mínimo legal, siendo necesario exponer las razones que fundamentan su imposición cuando se excede de ese mínimo ( S.T.S. 117/2.002, de 31 de enero ).

En este punto es de recordar que cuando se rebaja la pena, no sólo se ha de rebajar la pena de prisión, sino también la pena de multa ( S.T.S. 965/2.005, de 21 de julio ), siendo así que, entendiéndose aplicable el subtipo atenuando del artículo 368.2 del Código Penal , se le debe imponer la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para el tipo básico del mismo delito. Al respecto, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.008 se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el artículo 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, debe aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer la pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima senalada, deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ( S.T.S. 379/2.008, de 12 de junio ). Por ello la pena genérica a imponer en este caso es de un ano y seis meses a dos anos, once meses y 29 días de prisión y multa de 27'40 a 54'80 euros ( artículo 70.1 del Código Penal ).

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En el presente caso, tal y como ya se ha expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, pese a que el acusado pudiera disponer de una actividad laboral remunerada en el momento de los hechos (así lo declaró en el acto del juicio oral, indicando que era yesista, aportándose igualmente copia de su vida laboral), no por ello se justifica el posible origen lícito de los 365 euros que le fueron intervenidos, por lo que no puede alcanzarse otra conclusión que la de entender que dicha cantidad tiene un origen ilícito al provenir del pago efectuado por los compradores de droga conocido como "menudeo", siendo de reproducir los argumentos expuesto en el fundamento de derecho segundo respecto a su posible actividad laboral e ingresos económicos.

En cuanto al resto de efectos intervenidos, esto es, el teléfono móvil intervenido al acusado con ocasión de ser detenido, en ausencia de una mayor y mejor prueba, no ha resultado acreditado que el mismo fuera utilizado por éste para la actividad de tráfico de drogas que le ha sido probada, ni que hubiese sido adquirido con el producto de la misma, por lo que no procede acordar su comiso, debiendo ser devuelto a su propietario.

Por todo ello, en cuanto al dinero y efectos intervenidos conforme a la normativa aplicable en la materia antes citada, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

SEXTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de toda falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar al acusado al pago de las mismas.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Braulio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, a la pena de UN ANOY SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de VEINTISIETE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (27'40 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad; y al pago de las costas procesales. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de 365 euros que le fueron intervenidos.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida; así como que la cantidad intervenida, y cuyo comiso se ha acordado, quede a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Firme que sea esta resolución, procédase a la devolución al acusado de los demás efectos de lícito comercio que le fueron incautados en el momento de su detención.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.