Sentencia Penal Nº 119/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 83/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 2154/2013

Juzgado Instrucción nº 29 de Madrid

Rollo de Sala nº 83/2013

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 119/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. JUAN JOSE LÓPEZ ORTEGA )

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ )

__________________________________ )

En Madrid a catorce de octubre de dos mil trece.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados como Procedimiento Abreviado nº 2154/2013 -Rollo núm. 83/2013-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Vicente , con pasaporte holandés nº NUM000 , nacido en Paramaribo (Surinam) el día NUM001 de 1971, con domicilio en Ámsterdam, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 14 de mayo de 2013; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho inculpado, representado por el Procurador D. Miguel Ángel del Álamo García y defendido por el Letrado D. Federico Pozas Madroñal; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º del Código Penal ; reputando responsable del referido delito y en concepto de autor a Vicente , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 450.000 de euros, así como el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.-El Sr. Letrado defensor elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Sobre las 14,50 horas del día 13 de mayo de 2012, Vicente , mayor de edad, de nacionalidad holandesa y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo núm. NUM002 procedente de Quito (Ecuador), portando conscientemente en el interior de la bolsa de viaje que constituía su equipaje facturado y dentro de dos chaquetas, ocultos entre las respectivas telas, ciento noventa y ocho paquetes que contenían cocaína. En concreto, la cocaína así trasportada ascendía a 884,12 gramos, con una riqueza media del 83,2%; 444,08 gramos, con una riqueza media del 85%; 537,51 gramos, con una riqueza media del 83,7% y otros 38,9 gramos, con una riqueza media del 81,6%. En total, 1.594,67 gramos de cocaína pura, sustancia que el acusado, solo o en connivencia con otros, iba a distribuir en el mercado ilícito.

La cocaína incautada habría alcanzado en el mercado ilícito y en la venta al por mayor un precio de 85.348 €, y en la venta al por menor de 223.635 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario. Del testimonio prestado por el funcionario de la Guardia Civil con carné profesional número NUM003 , instructor del atestado relativo a la detención de Vicente el día de los hechos, se extrae que se procedió a la apertura de la bolsa de viaje del acusado y en ella, entre varios objetos y ropa, había dos chaquetas que por su peso y tacto contenían algo raro, chaquetas de las que extrajeron una serie de paquetes pequeños que contenían sustancia en polvo que dio positivo a la cocaína tras la aplicación del reactivo correspondiente. Dicho testigo añadió que ante la aparición de los paquetes y de su contenido, el acusado no mostró extrañeza.

Declaró así mismo el funcionario de la Guardia Civil con carné profesional núm. NUM004 , quien realizó la entrega de la sustancia intervenida en el Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Delegación del Gobierno en Madrid, corroborando lo consignado en el acta de recepción del alijo que obra al folio 48 de los autos.

La naturaleza, peso y riqueza de la sustancia intervenida resulta verificada a través del informe pericial emitido por técnicos del citado Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas que obra a los folios 46 y 47 de los autos, informe que fue leído en el plenario al no ser impugnado por la defensa del acusado.

El valor económico de la sustancia intervenida resulta del informe obrante a los folios 51 a 53 de los autos, no impugnado por la defensa del acusado e incorporado como prueba documental.

El acusado declaró en el plenario que llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas el día de los hechos en el vuelo procedente de Quito; que recogió en la zona de equipajes la bolsa que había facturado en Quito, y que la Guardia Civil la abrió en su presencia; que dentro de su bolsa había dos chaquetas y la policía descubrió que dentro de ellas había varios paquetes. Añadió que no sabía que dentro de su bolsa estuvieran esas chaquetas, que las vio por primera vez en el Aeropuerto de Madrid, cuando los agentes abrieron la bolsa, y que al principio pensó que eran un regalo. Afirmó igualmente que él no empaquetó la bolsa, que lo hizo una amiga en Ecuador, la cual había lavado su ropa y la guardó después; que esta amiga vive en Ecuador y es una señora de la 'vida alegre' que conoció allí y se llama Fermina , desconociendo sus apellidos.

Sobre su viaje -el acusado manifestó que vive en Ámsterdam-, Vicente afirmó que la finalidad era turística, que estaba de vacaciones y viajó solo; que estuvo diez días en Perú y luego veinte días en Bolivia, para después viajar a Masala, donde estuvo diez días. Agregó que en Quito solo estuvo unas horas y que su intención era tomar un autobús en Madrid para regresar a Ámsterdam.

Partiendo del hecho inequívocamente probado de que la notable y económicamente muy valiosa cantidad de cocaína intervenida se hallaba en el interior de la bolsa de viaje facturada por el acusado, es decir, en posesión del mismo, valoramos inicialmente ese hecho según la máxima de experiencia consistente en que, en general, quien pretende trasportar droga no deja en poder de otro no advertido una valiosa cantidad de dicha sustancia exponiéndose a comportamientos imprevisibles del poseedor no consciente con el grave riesgo de pérdida de tan lucrativa mercancía ilegal. Tal máxima de experiencia responde a la lógica del negocio del traficante, inspirada en el ánimo de lucro, y que caracteriza el transporte de drogas prohibidas. No obstante, esta máxima admite excepciones. Son posibles casos de engaño y de instrumentalización por otros del titular y poseedor del equipaje, quien sería meramente utilizado por los artífices del hecho, aunque lógicamente bajo algún tipo de control a fin de garantizar que la mercancía ilegal llegue a los verdaderos destinatarios de la droga, los cuales están obviamente al corriente de la operación de transporte y actúan en connivencia con aquellos. Por otra parte, cuando tal posibilidad de instrumentalización es razonablemente verosímil y se apoya, en el caso concreto, en contra indicios que ofrezcan alguna consistencia, el acusado sería acreedor de la duda razonable y no cabría estimar enervado su derecho a la presunción de inocencia.

En el caso enjuiciado, el Tribunal no considera que haya duda razonable sobre la dolosa participación de Vicente en el acto de trasporte desde Quito de los casi 2.000 gramos de cocaína -pura más adulterantes- que se intervinieron en su equipaje.

Ya hemos razonado que dicha cantidad de cocaína se halló en la bolsa de viaje facturada en Quito por el acusado, quien, por lo tanto, era el único poseedor y receptor legal de la maleta y de su contenido en el lugar de destino, Madrid. Por otra parte, Vicente ofrece una pobre explicación sobre los motivos de la presencia de las dos chaquetas en las que se ocultaba la droga en el interior de su bolsa de viaje. Habla de una mujer de vida alegre llamada Fermina , sin más datos, a la que atribuye haberle hecho el equipaje. No solo se trata de una persona cuya existencia real, con esos datos, es inverificable, sino que Vicente habla de ella por primera vez en el plenario. Sobre este extremo fue preguntado por el Ministerio Fiscal, ya que en efecto nada consta sobre la tal Fermina en la declaración que el acusado prestó ante el Juez de Instrucción, y Vicente respondió que no lo pensó.

Y no es verosímil que alguien introduzca la droga en el equipaje del acusado para utilizarle como instrumento en un acto de transporte intercontinental, sin inducirle a error, o bien controlarle durante el viaje, de modo tal que se asegure la recepción de la mercancía en su destino, en este caso Madrid o bien Ámsterdam. La manifiesta inconsistencia de la versión que ofrece el acusado no permite abrir márgenes de duda sobre su conocimiento del contenido real de su equipaje y su voluntad de trasportar la droga con fines de distribución en el mercado ilícito.

En conclusión, el Tribunal considera probado, más allá de toda duda razonable, que Vicente conocía el verdadero contenido de la maleta que constituía su equipaje facturado y que el motivo primordial de su viaje era realizar el transporte de la droga que se le intervino.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , por cuanto que la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos legales citados.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 . Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de diciembre de 2002 , 17 de febrero de 2003 y de 3 de abril de 2009 .

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Vicente , en función de lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La pena de prisión prevista en el artículo 369, en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal , cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, comprende de seis años y un día a nueve años. Imponemos al acusado una pena de siete años de prisión. En la individualización de la pena valoramos fundamentalmente la notable cantidad de cocaína pura que trasportaba el acusado, más del doble de la cantidad a partir de la cual debe apreciarse el subtipo agravado de notoria importancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En lo referente a la pena de multa, la fijamos en 170.000 €, poco menos del doble del beneficio económico que reportaría la venta al por mayor de la cocaína incautada.

Finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción íntegra, si no se hubiere realizado ya.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal -.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Vicente , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de Ciento Setenta Mil euros(170.000 €), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Vicente el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a treinta de octubre de dos mil trece.