Sentencia Penal Nº 119/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 494/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Pilar Parejo Pablos Presidente

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Dª. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2.013.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación nº 494/2013 dimanante de los autos de Juicio Rápido 351/2012, seguido por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario, por delito de ROBO CON FUERZA contra Obdulio , representado por el Procurador Sra. Naya Nieto y asistido del Letrado Sr. Viera Pérez, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Puerto del Rosario, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 28 de noviembre de dos mil doce , condenando al ahora apelante como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, en grado de tentativa a la pena de catorce meses de prisión, accesorias legales y costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del condenado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante alega como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba en relación con la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), señalan a este respecto que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...'.

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que '... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...', con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue predominantemente de carácter personal: declaración del acusado y testifical.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

Así, en la sentencia apelada, la Juez a quo, tras analizar la prueba personal, considera acreditado que el acusado cometió el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada valorando la testifical de los Agentes actuantes y la diligencia de inspección ocular que obra en el atestado. Subraya la Magistrada de instancia la credibilidad de la testifical de los Agentes actuantes, no existiendo motivo alguno para dudar de la misma. Cierto es que los Agentes no coincidieron sobre cuál de ellos llevaba la cámara térmica y respecto de la distancia a la que vieron al acusado, pero el Agente Z-36269-D fue contundente al señalar que conocía al acusado de intervenciones anteriores y que, incluso, grito en alto su nombre para que éste se parara. Añadió que no tenía duda alguna sobre su identidad y que lo pudo ver perfectamente porque el pasillo al que saltó el acusado estaba iluminado.

Discute asimismo el recurrente la intención del acusado, estimando que no se ha acreditado que la misma fuera la de robar, ya que no forzó nada ni cogió ningún objeto. Sin embargo, como se señala en la sentencia de instancia, el hecho de que el acusado estuviera merodeando por la zona, como señalaron los Agentes, que entrara, descalzo y por un lugar no destinado al afecto, en un hotel, que llegara hasta la terraza de una habitación del mismo y que huyera cuando se percata de la presencia de los Agentes, permite deducir la intención delictiva del mismo.

Para modificar todas estas conclusiones, racionales y lógicas, por otro lado, resultaría necesaria una nueva valoración de la prueba, posibilidad vedada en esta alzada, conforme hemos argumentado anteriormente, lo que determina la desestimación del motivo, así como la alegada vulneración de derecho a la presunción de inocencia ( art 24 CE ) al existir prueba de cargo suficiente, según lo expuesto, para condenar al acusado.

TERCERO.- En segundo término se opone por el recurrente que el robo se produjo en un 'lugar no habitado', puesto que no se ha acreditado que la habitación a cuya terraza escaló el acusado estaba o no ocupada.

El artículo 241.3 CP dispone: 'Se considerarán dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una comunidad física'. El jardín del hotel y la terraza de la habitación a los que accedió el acusado mediante escalamiento tienen la consideración de dependencia del hotel; es parte inseparable del mismo. Por tanto, el acceso a las mismas mediante escalo ya constituye tentativa de robo en casa habitada. Además, el apartado segundo del art 241 CP , al dar la definición legal de casa habitada especifica que lo son los albergues que constituyan morada de una o más personas aunque 'accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar'. Por tanto, es irrelevante que la habitación nº NUM000 del Hotel Cristal Beach estuviera o no ocupada efectivamente.

Por otro lado, de la inspección ocular y de la testifical de los Agentes actuantes se deduce que el hotel no estaba abandonado o en obras, como se sostiene en el recurso.

Por último, alega el recurrente que concurre un supuesto de 'desistimiento voluntario de una tentativa' ya que el acusado 'voluntariamente' desistió de su intención al ver a los Agentes.

Sin embargo, resulta evidente de los hechos probados de la sentencia que el acusado desiste de su acción, no de forma voluntaria, sino al percatarse de la presencia de los Agentes.

A este respecto, la STS de 23 de Diciembre de 2003 (EDJ 2003/186715) señala que la figura del desistimiento voluntario, como forma imperfecta de ejecución del ilícito, ha sido definida como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de atipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro del bien jurídico protegido en el cese de la intranquilidad social, así como en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva. Pero ese desistimiento regulado en el art. 16.2 C.P . está dominado enteramente por el requisito legal de que la renuncia o cese de la ejecución ya iniciado sea voluntaria, de suerte que el abandono de los actos ejecutivos obedezca a una decisión plenamente libre y espontánea del agente, que brote de la misma intimidad del culpable y sea ajena a cualquier motivación exterior.

Por ello mismo, cuando la interrupción de la acción ejecutiva no obedece exclusivamente a su voluntad, como en el presente caso, sino a inconvenientes surgidos en la ejecución del hecho que impiden su continuación, sean éstos insuperables o relativos, el desistimiento debe reputarse involuntario y, por consiguiente, excluido del apartado segundo del art. 16 C.P . e incardinable en el primer epígrafe del precepto que regula el delito intentado ( S.T.S. de 26 de noviembre de 1997 EDJ 1997/8736 , 9 de junio de 1999 y 25 de junio de 1999 EDJ 1999/17971 entre otras).

Procede, en consecuencia, por todo ello, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Obdulio contra la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2012, en Juicio Rápido número 351/12, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Puerto del Rosario , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.