Sentencia Penal Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 16/2014 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Nº 21ª PENAL

ROLLO DE APELACIÓN Nº 16/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 528/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. GERARD THOMAS ANDREU

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ

En Barcelona, a 2 de junio de 2015.

Vistas por la Sala de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 16/14, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de BARCELONA, en Procedimiento Abreviado número 528/12, en fecha 17 de diciembre de 2013 contra la acusada María Virtudes , en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Jesús de Lara Cidoncha y defendido por el Letrado D. Jordi Crusi, y por presuntos delito de homicidio imprudente y contra la seguridad vial.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia impugnada es el siguiente: 'CONDENAR a María Virtudes como autora de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria del artículo 380 del CP en relación prevista en el art. 382 con un delito de homicidio imprudente causado por imprudencia grave del artículo 142.1 y 2 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la resposabilidad crimina a la pena de 2 años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como las costas.

Deberá María Virtudes y la compañía aseguradora Allianz con carácter directo y la empresa Mohn S.L. de forma subsidiaria indemnizar a los padres de Alexis , Eliseo y Herminia con 99.775, 96 euros y a su hermano menor Leoncio con 18.141,08 euros más el 10% de factor de corrección. Estas indemnizaciones devengarán los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS . Igualmente deberán con igual carácter indemnizar a los padres del finado con 7.217,67 euros más los intereses legales.'

SEGUNDO.- Que la representación procesal de María Virtudes , de la empresa Mohn S.L. como responsable civil subsidiaria y ALLIANZ, S.A. cmo responsable civil directa, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, que fue admitido en ambos efectos. Previos los trámites oportunos fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para su resolución.

TERCERO.- Que no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

CUARTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso por la defensa de María Virtudes sobre la base de error en la valoración de la prueba que ha conducido a una errónea ponderación de las circunstanias concurrentes y que revelan, de un lado, que la víctima incidió con su conducta en el resultado final, al colocarse en la calzada en zona no habilitada para peatones y sin visibilidad para la conductora y, por otra parte, que las pruebas videográficas muestran la actitud del grupo de jóvenes entre los que se encontraba la víctima y que dieron lugar a un estado psicológico alterado en la conductora del autobús. Todo ello lo traduce en una minoración de la gravedad de la imprudencia, por concurrencia de culpa, en la apreciación de eximente incompleta de miedo insuperable y, en materia de responsabilidad civil, en reducción proporcional de la indemnnización.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba como motivo de impugnación, y previo a resolver sobre el alcance probatorio de cada uno de los medios de prueba a que se alude en el escrito de recurso, conviene recordar lo que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando la acusada es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 16 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución dla acusada, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).'

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

TERCERO.- Partiendo de los anteriores parámetros y visto el contenido del recurso, debemos analizar por separado las alegaciones relativas a la valoración de la prueba y su incidencia en la calificación de la conducta de la conductora como imprudente, así como las alegaciones en relación a la incidencia del comportamiento de la víctima, de un lado; y, de otro, las alegaciones relativas a la incidencia de posible atenuante analógica de 'miedo insuperable'.

Y ello porque, en el primer caso, el error de valoración de prueba denunciado se funda, esencialmente, en la valoración de dictamen pericial aportado por la defensa, del que viene a desprender, en esencia, que la conducta del peatón no fue previsible para la conductora, de manera que, bien conduciría a la exención de responsabilidad, bien a una degradación de la conducta imprudente. Y ello porque, a partir de dicho dictamen pericial, viene a concluir que en el momento en que el peatón se retiró de la parte frontal del autobús, para la conductora no fue previsible que permaneciera en la zona lateral sino que se separara del vehículo.

En relación con la valoración de la prueba pericial, la sentencia no discrepa esencialmente de las conclusiones de la misma, sino que tomando en consideración el resto de pruebas practicadas, viene a concluir que la conductora del autobús dispuso 'ex ante' de todos los elemento que le permitían conocer la posición del peatón. Así, tanto el perito de la defensa, como los agentes de la guardia urbana vinieron a indicar que la posición del peatón en el lateral del vehículo era visible por los espejos retrovisores. De manera que la sentencia toma como elemento de hecho este, el que el peatón, estando de pie, era visible para la conductora en el momento del atropello a través del retrovisor, y no tanto el que una vez retirado de la parte delantera debió haberse separado del autobús. En este sentido, lo que ofrece el dictamen pericial es una conclusión fáctica y no técnica de la que ha discrepado la juzgadora en función del conjunto de medios de prueba practicado, incluida la declaración de la acusada, y de la que esta Sala no está en condiciones de discrepar. No sólo porque no haya gozado de la inmediación de que sí dispuso la Juez de lo Penal, sino porque entiende que el elemento relevante para la calificación de la existencia o no de conducta imprudente y de su gravedad, es el de que el peatón era visible y que, en cualquier caso, fue visible también momentos antes al estar delante del autobús y también cuando se apartó a la derecha de la trayectoria del vehículo tal y como resulta de los fotogramas tomados de la grabación de las cámaras del autobús a que se refiere el propio recurrente.

Y con los elementos fácticos de configuración de la acción llevada a cabo por la conductora, esencialmente reconocidos en el recurso, no cabe sino confirmar la calificación jurídica de la misma como imprudencia grave. La recurrente conduce un autobús, vehículo de grandes dimensiones pero que es conocido por la autora, también en cuanto a la ocupación de espacio en los momentos de giro, también conoce que hay personas a su alrededor que se han retirado de la parte frontal hacia la derecha, el peatón es visible directamente a través de la puerta y, una vez superada su posición, a través del espejo retrovisor, de manera que cabe afirmar que la conductora 'sabía' dónde estaba y, en todo caso, 'debía saber' su posición pues dispuso de elementos de hecho para ello. Así, al continuar la marcha, sabía o debía saber que un peatón estaba junto al autobús y que había riesgo de que fuera, cuando menos, golpeado.

Y ello es correctamente tipificado como imprudencia grave. La concurrencia de imprudencia exige, de acuerdo con reiterada jurisprudencia ( STS 22 de febrero de 2005 , con cita de otras': a) un acción u omisión voluntaria no maliciosa; b) una infracción del deber de cuidado; c) un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta, y d) la creación de un riesgo previsible y evitable (v. SS. 19 abril 1926 , 7 enero 1935 , 28 junio 1957 , 19 junio 1972 y 15 marzo 1976 , entre otras muchas). La imprudencia viene integrada por un «elemento psicológico» (que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso) y un «elemento normativo» (representado por la infracción del deber de cuidado) (v., «ad exemplum», SS. 5 marzo 1974 y 4 febrero 1976 ). La relación de causalidad a que se ha hecho mención ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias (v. SS. 17 febrero 1969 , 10 febrero 1972 y 19 diciembre 1975 , entre otras muchas). El deber de cuidado, que está en la base de toda imprudencia, puede provenir tanto de un precepto jurídico, como de una norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida (v. SS. 21 enero y 15 marzo 1976 , entre otras muchas).'

Y la gravedad depende, en esencia, de la naturaleza de la norma de cuidado infringida, de manera que cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, un cuidado elemental o indispensable, hablaremos de imprudencia grave (antes temeraria), mientras que la mera omisión de diligencia determinará la imprudencia leve. En el ámbito de la conducción podemos considerar que la norma de cuidado que se dirige a evitar el contacto entre el vehículo y el peatón es de naturaleza elemental e imprescindible, formando parte de los deberes esenciales de todo conductor el evitar el riesgo de atropello, sean cuales fueren las circunstancias.

En el supuesto de autos la conductora contó con todos los elementos de previsión. La víctima había venido viajando en el autobús junto con otras personas y había llamado la atención por el 'alboroto' que causaron. El grupo descendió del vehículo, se produjo un incidente con la puerta del autobús, y los miembros de ese grupo rodearon el autobús. La conductora vio a las personas delante del autobús y vio cómo se apartaban a los lados al iniciar la marcha. Sabía que había de hacer giro a la derecha y la ocupación de espacio que dicha maniobra comporta, y que había personas en el lateral derecho. En este punto, no es determinante el que mirara y viera la peatón, sino que contó con los elementos para ello pues, al haberse apartado hacia el lateral, la conductora debió prever que allí se encontrara y haber medido si tenía o no espacio suficiente para efectuar el giro sin golpear a las personas que rodeaban el autobús. Pues la conciencia de la presencia del peatón y la decisión de continuar la marcha determinan los elementos mínimos de la imprudencia, una acción voluntaria que prescinde de la norma elemental de cuidado.

CUARTO.- Otra cosa es si la acción de la víctima puede o no incidir en la conducta imprudente. Hemos descartado que el que la víctima se colocara en el lateral pudiera ser un hecho imprevisible para la conductora. Y ello por cuanto el mismo dictamen pericial de la defensa, en cuyas conclusiones sustenta el recurso, incluye los fotogramas en los que aparece la víctima junto a la puerta del autobús. Y porque la sentencia recoge la declaración de la conductora en el sentido de que un chico se apartó a la izquierda y otro a la derecha, momento en que aprovechó para acelerar, y que no miró el retrovisor.

Ahora bien, el recurso plantea el hecho de que la víctima estaba situado en plena calzada, en lugar reglamentariamente prohibido para los peatones y que se encontraba afectado por el consumo de alcohol, lo que a su juicio, determina la 'concurrencia de culpas' que debe traducirse si no en la exclusión de responsabilidad, al menos, en una degradación de la imprudencia de grave a leve.

Sobre este problema, nos remitimos a la STS de 18 de marzo de 2002 , Pte. Sr. Delgado García, y que también se refiere a un supuesto de atropello. 'Plantea así la Sala de instancia el tema de la concurrencia de culpas del autor y la víctima en las infracciones penales por imprudencia, que se produce cuando ambos, con sus respectivos comportamientos imprudentes, han contribuido causalmente a la producción del resultado, en el caso presente la muerte de un peatón.

En estos casos el Derecho penal, en principio, no tiene en cuenta el comportamiento del ofendido, sino que mide la responsabilidad criminal del autor por la propia conducta de éste, es decir, por la antijuridicidad y por la culpabilidad de su propia acción u omisión. Tal concurrencia de comportamientos se ha venido teniendo en cuenta en materia civil para distribuir los daños producidos en proporción a la intensidad de la culpa de cada uno y a la consiguiente contribución causal de ambas al resultado dañoso. Pero no a efectos penales: en lo penal no había tal compensación de culpas.

No obstante, a partir de 1970 se abrió camino una jurisprudencia de esta Sala, muy insistente y razonada (SS 22 Dic. 1970 , 4 Jun. 1971 , 4 Dic. 1971 , 29 Dic. 1972 , 5 Ene. 1973 , 18 Feb. 1973 , 16 May. 1974 , 18 Mar. 1975 , 31 Jul. 1982 , 10 Dic. 1982 y otras muchas), construida fundamentalmente sobre la relación de causalidad, de modo que habría de medirse la incidencia de cada conducta en el resultado para atribuir éste al sobreviviente y a la víctima en proporción a la diferente contribución de cada una en la producción del daño. Si había mayor contribución en la conducta del acusado y se reputaba irrelevante a efectos penales la aportación causal de la víctima, o se podía rebajar aquélla, rebaja que habría de producirse cuando esas contribuciones fueran equiparables, o, incluso en casos extremos de desigualdad se llegaba a eliminar la responsabilidad criminal del imputado en el proceso cuando se podía considerar la de éste como irrelevante, con el criterio preponderante de medición de una y otra conducta en cuanto a su aportación causal.

Esta tesis jurisprudencial ha venido manteniéndose por esta Sala (S 29 Feb. 1992), si bien en los últimos años existen algunas sentencias que vuelven a la tesis tradicional de irrelevancia de la imprudencia de la víctima a efectos de fijar la responsabilidad penal del autor del delito, quedando en todo caso una eficacia compensatoria para la determinación de la cuantía de la indemnización civil.

Esto último se manifiesta con evidente claridad en materia de accidentes de trabajo ( SS 19 Oct. 2000 , 17 May. 2001 , 5 Sep. 2001 y 17 Oct. 2001 ) en que se considera un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales (véase el fundamento de Derecho 6.º de la sentencia de 5 Sep. 2001 , que acabamos de citar).

En los casos de imprudencia relativa a la circulación de vehículos de motor es claro que, a diferencia de los accidentes laborales, no existe una legislación específica protectora de la víctima, pero también se ha puesto en tela de juicio la mencionada doctrina de la relevancia penal de la compensación de culpas (S 22 Sep. 1999 que examina también un caso como el presente de atropello de un peatón por un vehículo de motor).'

Pero aun desde la perspectiva de la posibilidad de concurrencia de culpas, en el presente caso, como en el analizado en la STS citada, no puede acogerse la tesis del recurrente en cuanto la aportación causal relevante corresponde a la conductora y no al peatón. Y, más aún, porque el comportamiento del peatón fue conocido 'ex ante' por la conductora, pues sabía en qué estado viajaba y por lo tanto podía presumir el grado de afectación alcohólica, y vio cómo pasó de estar en el frontal del vehículo al lateral derecho, pese a lo cual continuó con la maniobra de avance y giro hacia la derecha, de forma y manera que pudo haber previsto que el peatón no guardara distancia suficiente para efectuar el giro. Creando con ello un incremento del riesgo inherente al de la conducción al continuar su acción pese a la presencia de peatón en la calzada. Al ser esta circunstancia (la presencia del peatón) previa a la acción causal (el inicio o continuación de la marcha y giro a la derecha) productora del resultado fatal (atropello y fallecimiento), no puede hablarse de interferencia del curso causal que afecte a la imputación objetiva del resultado. Pues, STS 4 de julio de 2003 , 'Cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado, como pudiera ser una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, como sucedería en caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la víctima de un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento.'

QUINTO.- Del mismo modo, el recurso alega la falta de subsunción de los hechos en el delito de conducción temeraria, dentro de la alegación tercera, aun cuando no se extienda en argumentos. Viene a sostener el recurrente que 'la jurisprudencia que determina la conducción temeraria, mayoritariamente lo es teniendo en cuenta el exceso de velocidad o una maniobra de cambio de carril, desobediencia a semáforo o señal de stop, y conducción bajo los efectos del alcohol, y aquí no es ninguno de estos casos.'

Asiste la razón al recurrente en este punto. Los hechos que se relatan en el apartado de hechos probados de la sentencia no encajan en los elementos de la conducción temeraria, comenzando por el hecho de la 'temeridad manifiesta en la conducción'. Y terminando por la ausencia de cualquier referencia al ataque al bien jurídico protegido, además de la integridad física, de la seguridad vial. El concepto de temeridad debe asociarse a las circunstancias concurrentes en la conducción ya por infracción de normas reglamentarias ya por hacerlo de forma esencialmente apartada de reglas de seguridad ordinarias. Y, en la redacción vigente del art. 380 del Código Penal , se aportan elementos tales como el exceso de velocidad, o el consumo de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes. A las que podrían añadirse otras relativas al lugar, como la conducción por aceras o zonas peatonales.

En el presente caso, el relato de hechos probados no recoge los elementos de tal tipo delictivo, que debe incluir tanto los objetivos como los subjetivos y se centra en el elemento de la imprudencia y el de causación del resultado, y obvia, además, cualquier fundamentación jurídica relativa al la subsunción típica que realiza, puesto que se limita (último párrafo del fundamento jurídico primero) a señalar los elementos del tipo imprudente de resultado y no del delito doloso de riesgo. Se describe una acción peligrosa y negligente cometida con un vehículo a motor y no como un acto de conducción temerario pues, de seguir el criterio que parece seguir la sentencia, toda acción negligente cometida con un vehículo a motor implicaría siempre la concurrencia de un delito de conducción temeraria. En este caso, no se da ni el exceso de velocidad, ni el consumo de bebidas alcohólicas, ni se conduce por lugar prohibido, ni en dirección contraria. Y. menos todavía, se describe una conducta dolosa entendida como conciencia y voluntariedad de la infracción de una norma de cuidado relativa al tráfico.

SEXTO.- Se alude en el recurso a la posible concurrencia de circunstancia eximente o atenuante de miedo insuperable.

Sobre dicha circunstancia, acudimos a STS de 11 de febrero de 2015 : 'Como hemos dicho en STS. 172/2008 de 30.4 , el miedo, de larga tradición jurídica (metus), considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotimico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6 , 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3 , que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre (LA LEY 7070/2001) , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)'.

Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

En definitiva, como se expresaba en las SSTS. 143/2007 de 22.2 (LA LEY 9741/2007) y 332/2000 de 24.2 , la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente:

a)la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.'

Y para su apreciación incompleta o, en su caso atenuatoria, se requerirá que cuando menos, exista la situación de temor objetiva, por una amenaza real y efectiva, que sin embargo sea de muy difícil control desde la perspectiva del hombre medio.

En el presente caso, ya partimos, no sólo de lo que se declara probado en sentencia, sino de lo que se afirma en el recurso, de que no cabe hablar de una situación real de grave amenaza para bienes de la recurrente. Ni antes ni después de bajarse los pasajeros, incluida la víctima, del autobús. Y ello porque atendiendo a la propia declaración de la conductora, el grupo de jóvenes no era agresivo, sino alborotador mientras estuvieron en el autobús. Y, cuando bajaron, dieron gritos, rodearon el vehículo y golpearon con las manos. Lo que no impide entender, desde la perspectiva del hombre medio que la situación sí fue creadora de tensión y afectar a la responsabilidad de la conductora, que no sólo afectaba a su persona sino también a la de los demás pasajeros del autobús y al servicio que prestaba. Había un grupo de personas alborotado que gritaba y golpeaba el exterior del vehículo, hecho que puede generar angustia cuando menos, pese a que objetivamente, estuviera en el interior del vehículo y con las puertas cerradas, y disponía de medios de petición de auxilio a su alcance.

De manera que las referencias en su declaración, recogidas en el recurso, de que sintiera 'que tenía que salir de allí' y que creyera que le podían tirar alguna piedra, afectan únicamente al plano subjetivo, y le llevara influida por ello a tomar una decisión de continuar sin contar con la prudencia mínima indispensable. Comprendemos que el conjunto de hechos generó una situación de nerviosismo o estrés, asimilable analógicamente a la de temor. Así pues, se estima que en la acción imprudente se vio influida por tal estado psicológico que, racionalmente sí podía romper, pues podía no haber reanudado la marcha y haber solicitado ayuda, pero que le impelió a no tomar en cuenta dicha posibilidad. En definitiva, consideramos que, atendiendo al grupo numeroso de jóvenes, a la actitud de rodar y golpear el autobús, a las horas de la noche y a la ausencia de ayuda inminente, en relación con la responsabilidad de prestar un servicio público, concurrió un estado psicológico de estrés, espresado por la propia conductora en la 'necesidad de salir de allí', mal gestionado, pero asimilable analógicamente en el plano de imputabilidad al concepto de miedo. Por lo que cabe la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del Código penal , en relación con art. 21.1y 20.6 del mismo texto.

Esta apreciación debe tener su trascendencia en la individualización de la pena, por ser de obligada imposición dentro de la mitad inferior, y, tomando en cuenta que la juez de instancia ya estima la concurrencia de factores para no imponerla en los tramos medios, estimamos que la racional consecuencia de la apreciación de la atenuante será la de imposición de pena en su grado mínimo, tanto de la pena de prisión, art. 142 del Código Penal , un año, como de la accesoria de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, un año y un día. Y ello por cuanto, tal y como hemos señalado, no cabe la apreciación de un delito de conducción temeraria del art. 380 del Código Penal ni, consecuentemente, de la regla concursal del art. 382 del Código Penal . Regla, por cierto, incorrectamente aplicada en la sentencia impugnada pues debiera haber dado lugar a la imposición de una pena mínima de dos años y seis meses de prisión, y no de dos años como la impuesta que, no obstante, fue una infracción legal consentida por las partes acusadoras.

SÉPTIMO.- Compensación de culpas en el ámbito de la responsabilidad civil. Se solicita una minoración de las cantidades correspondientes al importe de responsabilidad civil conforme al sistema de valoración de daño personal en supuestos de accidentes de circulación de hasta el setenta y cinco por ciento por haber concurrido participación o culpa de la víctima en la causación del daño. Entiende el recurrente que, con independencia de la falta de trascendencia penal en la culpa de la víctima, debe tener reflejo en la responsabilidad civil.

No podemos atender dicha tesis. La Sala ha valorado la relevancia de la participación causal invocada por el recurrente y ha concluido sobre la nula trascendencia de la misma en orden a la causación del resultado, especialmente porque la conducta de la víctima fue conocida o pudo ser conocida 'ex ante' por la conductora del vehículo y forma parte de la propia infracción del deber de cuidado. Así, parte de la gravedad de la imprudencia viene determinada por el hecho de que la autora supo o pudo saber de la presencia en la calzada (aun en lugar no reglamentariamente permitido) de la víctima, pese a lo cual realizó la conducta peligrosa (la aceleración y maniobra de giro a la derecha). De ahí que hayamos afirmado, y reiteremos ahora, que lo que se considera aportación causal de la víctima es jurídicamente irrelevante. Tanto en el ámbito penal como en el civil, en la medida en que aun cuando pueda hablarse de incidencia en el curso causal natural, pues es evidente que si la víctima no hubiera estado en la calzada no hubiera podido ser atropellado, ésta no tiene relevancia ni puede desbordar la contribución de la autora de la acción que causa el atropello y el daño, pues dicha acción es especialmente peligrosa por haberse realizado estando el peatón en el lateral del autobús. Dicho de otro modo, la víctima cometió una infracción reglamentaria y se colocó en una situación de riesgo. Situación de riesgo previsible para la autora y que le exigía un especial cuidado. De manera que el deber de cuidado infringido no sólo es el general de atender a posibles obstáculos, sino el específico en la situación concreta. De manera que no cabe hablar aquí de la previsibilidad de respeto a las normas de circulación por parte del resto de usuarios de la vía y a la conducta esperada por la conductora, pues se parte de que la infracción por parte de los demás usuarios fue percibida por la autora, que sabe que los chicos están en la calzada y, cuando se apartan, es cuando acelera y gira a la derecha. La presencia en el lateral del autobús en la calzada es lo que era previsible y determina la gravedad de la imprudencia y la intrascendencia de dicho dato no ya en el curso causal sino en la imputación de responsabilidad, tanto penal como civil.

Tal falta de apreciación de concurrencia de culpas, también en el ámbito de responsabilidades civiles, determina la desestimación de alegación relativa a la indebida aplicación de intereses de demora del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro por haber efectuado oferta de pago y consignación de las cantidades correspondientes al 25% e la indemnización, al haber aplicado una reducción del 75% en relación al 'Baremo' en razón de concurrencia de culpa por parte de la víctima. Cierto es que consta en la causa la referida consignación, como también resulta manifiesta la insuficiencia de la misma, pues apenas supone una cuarta parte del total fijado en la sentencia. Y no resulta coherente, a juicio de esta Sala, estimar que hubo causa justificada precisamente porque la aseguradora haya planteado en juicio, y en segunda instancia, la posisble concurrencia de culpa tanto en orden a la responsabilidad penal como a la civil. Pretensión que ha sido descartada en ambas instancias por no ajustarse a la doctrina jurisprudencial aplicable al caso. De manera que en atención al perjuicio que tal falta de pago causa a las víctimas indemnizables que, además, se han visto obligadas a soportar mayor dilación en el procedimiento, exclusivamente por la acción de la defensa de la aseguradora (aun cuando también actuara en defensa de la acusada) y a la desestimación de sus alegaciones íntegramente, debe estimarse que ha incurrido en morosidad a los efectos del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro sin que le sea aplicable el apartado 9º de dicho precepto.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Virtudes y de ALLLIANZ, S.A., contra sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de BARCELONA, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE LA MISMA en el sentido de confirmar la condena de Dña. María Virtudes como autora de un delito de homicidio por imprudencia, si bien con la concurrencia de circunstancia atenuante analógica por miedo insuperable, y con la imposición de las penas de un año de prisión y un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; con absolución del delito de conducción temeraria de que venía acusada; y CONFIRMAMOS dicha resolución en el resto de ponunciamientos, incluídos los relativos a la responsabilidad civil, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.