Sentencia Penal Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5864/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20100168413

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 5864/2014

Asunto: 301033/2014

Proc. Origen: Ingreso en el C.P. 223/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA

Negociado: 1A

Apelante: Coral

Procurador: ADELA MARIA GUTIERREZ RABADAN

Abogado:. JOSE AGUILAR AGUILAR

SENTENCIA NÚMERO 119/15

En la ciudad de Sevilla, a cinco de marzo de dos mil quince.

Ilmos Sres.

Dª . INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 223/11 procedentes del Juzgado Penal núm. 8 de ésta capital, seguido por delitos de estafa y falsedad documental contra la acusada Coral cuyas circunstancias personales ya constan venido a este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la misma contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20 de enero de 2014 la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado Penal número 8 de Sevilla, dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente: 'La acusada, Coral , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó, a fin de conseguir ingresos, por Internet con una persona sin identificar que se hacía llamar Purificacion . Esta persona le encargó, a cambio de una comisión de 400 euros semanales, el cobro de un cheque nominativo por importe de 9.600 euros, expedido por el Corte Inglés y su posterior envió a una dirección en el extranjero que no ha sido averiguada. Coral , con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y a sabiendas de la ilicitud del encargo, lo aceptó. La acusada recibió el cheque por correo ordinario. Una vez lo tuvo en su poder, el día 29 de diciembre de 2010 se dirigió a la sucursal del Banco Santander sita en la Avenida Luis Montoto nº 103 de Sevilla con la intención de cobrarlo, si bien, no lo consiguió puesto que, habida cuenta la cantidad elevada del mismo, la subdirectora la emplazó para que se personara al día siguiente a fin de realizar las comprobaciones oportunas. Cuando la acusada se personó en la entidad bancaria el día 30.12.10, la subdirectora de la sucursal, tras haber comprobado la falta de autenticidad del cheque, avisó a la policía y la acusada fue detenida in situ sin que le diera tiempo a cumplir con el encargo', siendo el fallo del siguiente tenor literal Debo condenar y condenoa Coral como autor responsable de un delito de estafa, en grado de tentativa,del artículo 248 y 249 , 62 y 16 del cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, así como el pago de las costas procesales. Se le absuelve del delito de falsedad documentalpor el que venía siendo acusada.

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Coral recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 9 de junio de 2009.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, con la salvedad de suprimir de los mismos la frase ' Coral con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y a sabiendas de la ilicitud del encargo, lo aceptó', que se sustituye por la siguiente ' Coral , aceptó el encargo desconociendo que el cheque que le habían remitido fuera falso'.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Coral como autora de un delito intentado de estafa absolviéndola del delito de falsedad documental, su representación procesal interpone recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba al entender que no ha quedado acreditado el ánimo de engañar e infracción de precepto legal al considerar que en ningún caso los hechos integrarían el delito de estafa por el que ha sido condenada. El recurso debe ser estimado.

Señala la sentencia de instancia que la acusada Coral aceptó el encargo de cobrar el cheque con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y a sabiendas de la ilicitud del encargo, sin embargo, no entendemos justificado el por qué la sentencia de instancia llega a tal conclusión, no considerando que exista prueba de cargo de que ello fuera así.

La recurrente manifestó que nunca tuvo intención de engañar a la entidad bancaria donde presentó el cheque, no sabiendo que el mismo fuera falso, desconociendo que estuviera realizando algún acto ilícito con la presentación del mismo a cobro.

Pues bien, si como señala expresamente la sentencia de instancia ,no ha quedado suficientemente acreditado que la acusada hubiera participado de algún modo en la realización del cheque falso, ni siquiera que tuviera constancia cierta de su falta de autenticidad,, no se comprende su condena por el delito de estafa. Si desconocía que el cheque era falso no se alcanza a entender cómo quería engañar a la entidad bancaria mediante su presentación a cobro.

Pero es que además, a diferencia de lo que señala la sentencia, la conducta de la acusada parece descartar que conociera que estaba realizando algún acto ilícito. La acusada manifiesta que recibió el cheque por correo aportando el sobre donde dice que lo recibió; señala que le contrataron por Internet para realizar diversas compras y que le encargaron el cobro del cheque, aportando los correos que acreditan dicho extremo; el 29 de diciembre, tras recibir el cheque se dirige a la sucursal correspondiente del banco de Santander para hacerlo efectivo, y pese a que dicen que debía volver al día siguiente, facilita su documentación permitiendo que se haga fotocopia del cheque y de su documentación personal; la acusada vuelve al día siguiente a la sucursal para cobrar el cheque y pese a que le dicen que debe espera un rato para que se lo hagan efectivo, permanece allí hasta que llega la policía y la detiene.

Pues bien, esta conducta no parece sino confirmar que la acusada desconocía que estuviera realizando algo ilícito pues de otra forma no se entiende que permitiera a la entidad bancaria fotocopiar su documentación el día 29 de diciembre y que al día siguiente volviera a la entidad y pese a las largas que le dieron para cobrar el cheque no se marchara del lugar.

Pero es que además con independencia de lo anterior, como señala el escrito de recurso, no cabe hablar de delito de estafa toda vez que la falsedad del cheque era perfectamente apreciable por los empleados del banco lo que impediría en todo caso su cobro.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, los elementos configuradores del delito de estafa son: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Pues bien, aún aceptando que los hechos suceden como recoge la sentencia de instancia no parece que pueda hablarse de la existencia de engaño bastante, elemento esencial sin el cual no puede hablarse de la existencia de estafa. El delito de estafa del artículo 248 CP precisa, como se ha dicho, de la existencia de engaño por parte de su autor, debiendo ser dicho engaño bastante para producir error en la persona que realiza el acto de disposición acarreador de perjuicio, en el sentido de idóneo, relevante y adecuado, según reiterado criterio jurisprudencial. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 8.3.2002 , viene a definir el engaño típico del delito de estafa como aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, no pudiendo prescindir en la valoración de la idoneidad del engaño de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor. Es necesario, por tanto, atender al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 1 y de 5 de febrero de 1993 , de 18 de octubre de 1993 y de 18 de marzo de 1994 , entre otras); de ahí, que pueda afirmarse que falta la idoneidad del engaño cuando el error es en realidad consecuencia de otras causas reprochables al propio engañado, es decir, en los supuestos de omisión de la debida diligencia por el sujeto pasivo o en lo de notable abandono de la misma.

En el presente caso, el supuesto engaño (presentación a cobro de un cheque falso), podía ser superado, como de hecho lo fue, actuando con una diligencia mínima exigible al empleado de la entidad bancaria a quien se le presenta al cobro un cheque y que debe adoptar las cautelas mínimas para hacerlo efectivo. La entidad bancaria podía, con una simple comprobación del cheque que adolecía, según confirmó el perito en el acto del juicio, de toda medida de seguridad, percatarse de su falsedad. Una simple comprobación por el lector de rayos ultravioletas, lo que se hace en cualquier entidad, demostraría que el mismo era falso. Pero es más, el simple examen del cheque, sin necesidad de pasarlo por el referido control, permitiría constatar su falsedad pues el número de la entidad que figura en la parte superior del cheque no coincide con el que aparece en los supuestos caracteres magnéticos del mismo, dato perfectamente apreciable a la vista y que en ningún caso podía pasar desapercibido al empleado de la entidad bancaria.

En consecuencia, un comportamiento mínimamente diligente, esperable en cualquier empleado de banco que debe hacer efectivo el cheque, más teniendo en cuenta el importe del mismo, hubiera constatado las irregularidades del cheque, y en consecuencia no habría hecho efectivo el mismo; de hecho, la propia subdirectora de la sucursal donde se presentó el cheque, manifestó que ya el primero de los días que la acusada se presentó en el banco con el cheque vieron que era falso añadiendo que no había posibilidad alguna de que el cheque se hubiera hecho efectivo, por lo que no cabría hablar de la existencia de engaño bastante o idóneo, ni por tanto de la existencia de estafa.

Conforme a lo expuesto procede la admisión del recurso de apelación interpuesto y en consecuencia absolver a la recurrente Coral del delito de estafa por el que había sido condenado.

SEGUNDO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECrim y la interpretación a sensu contrario del artículo 123 del Código Penal procede declarar las costas de oficio .

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Adela María Gutiérrez Rabadán en representación de Coral contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado Penal 8 de Sevilla en el procedimiento penal 223/11, y en consecuencia procede ABSOLVER a Coral del delito intentado de estafa por el que había sido condenada, manteniendo su absolución por el delito de falsedad documental, declarando de oficio las costas de ambas instancias..

Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella recurso de casación que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.