Sentencia Penal Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 80/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00119/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 48 2 2015 0008037

APELACION JUICIO RAPIDO 0000080 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 000056/2015

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

RECURRENTE: Pelayo

Procurador/a: D/Dª RAQUEL CASTILLO CORREAS

Letrado/a: D/Dª ANTONIO CEREZUELA PALACIOS

Contra: Procurador/a: D/Dª ogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM. 119/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

D. ROBERTO GARCÍA MARTÍNEZ

En Zaragoza, a ocho de mayo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Juicio Rápido núm. 56/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal número 9 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 80/2015, seguidas por delito de Lesiones y Amenazas, contra Pelayo , con N.I.E. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1984, hijo de Virgilio y Flora , natural de Slatina (Rumania), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Castillo Correas y defendido por el Letrado D. Antonio Cerezuela Palacios. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Dª. Olga , asistida por la Letrada Dª. Isabel García Rubio. Y siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 17 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pelayo , como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES, cualificadas al unirle a la víctima análoga relación afectiva a la conyugal, y con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Al mismo tiempo, DEBO CONDENARLE Y LE CONDE NOcomo autor de un delito de AMENAZAS, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y CUATRO MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, más la expresa imposición de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.

Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad acordado en esta causa desde la detención y constitución en prisión provisional y mientras permanezca la misma, para lo que se practicará la correspondiente liquidación.

Asimismo, se le impone la prohibición de acercamiento a menos de 200 metros del lugar de residencia o donde se encontrare Olga , así como la comunicación con la misma por cualquier medio, durante un período de cuatro años, por el primer delito y dos años por el segundo.

Se prorrogan expresamente las medidas cautelares acordadas durante la investigación de los hechos que serán de abono en su momento para el cumplimiento de las penas impuestas; para lo que se practicará la correspondiente liquidación.'

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- UNICO.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara que el acusado, Pelayo , cuyas demás circunstancias constan en autos, es compañero sentimental de Olga , con una hija común de cuatro meses de edad.

Pelayo fue condenado por sentencia firme de 18 de junio de 2.009 como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 153 CP , y también mediante sentencia firme de 28 de abril de 2.011 por otro delito de lesiones del art. 153 CP ; penas que extinguió el 10 de abril de 2.014.

Sobre la 1,00 hora del día 4 de febrero de 2.015, Pelayo se encontraba con Olga y la hija común en el domicilio común sito en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 de Zaragoza. En un momento determinado, recurriendo al uso inadecuado de la fuerza y con voluntad de menoscabar la integridad física de Olga , Pelayo la emprendió a golpes con la misma, dirigiéndole puñetazos a la cara y otras partes del cuerpo.

Poco más tarde, y como un compañero de vivienda que auxilió a Olga llamara a la policía, Pelayo -con intención de causar temor en su compañera- sujetó al bebé por uno de los pies y colgándolo cabeza abajo, se dirigió a Olga diciéndole 'Mira lo que puedo hacer con la niña, si me llevan preso, cuando salga os mataré a las dos, te lo juro'. Lo que provocó un gran desasosiego en Olga .

A consecuencia de estos hechos, Olga presentó herida incisa de dos centímetros de longitud y 0,5 de profundidad en sien izquierda, erosiones superficiales en párpado inferior izquierdo, contusión con hematoma en región retroarticular derecha, hematoma en tercio medio de brazo derecho. Lesiones que precisaron, para su curación, tratamiento farmacológico y quirúrgico consistente en sutura de la herida con tres puntos y posterior retirada. Precisó ocho días de curación, ninguno de ellos impeditivo.

El 5 de febrero de 2.015, el acusado fue constituido en prisión provisional, situación en la que permanece a día de hoy.'

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 6 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que lo pone en relación con la infracción del derecho a no declarar.

La víctima comparece en forma espontánea ante la unidad policial para formular la denuncia de los hechos que se imputan al recurrente y requerir auxilio para su persona.

En las actas del atestado se registra una primera versión mediante la cual la víctima pone en conocimiento de la Policía los hechos buscando protección de la fuerza pública y se realiza el acto formal de la denuncia.

Como dice la Sentencia Tribunal Supremo núm. 625/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 12 julio , cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECrim que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que están vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, sólo nos queda la declaración de los agentes de policía y de la otra moradora de la vivienda que fue la que avisó a la policía, así como el parte médico de lesiones y de sanidad.

Los primeros manifestaron en juicio, que observaron brechas y heridas en la persona de la víctima la que les relató todo lo que había pasado así como las agresiones padecidas. Por otro lado la testigo que llamó a la policía declaró que Olga acudió a ella pidiéndole ayuda y que estaba cubierta de sangre diciéndole que el acusado la había agredido.

Nos encontramos en parte ante una prueba directa, por cuanto los policías y la testigo vieron a la víctima la que les manifestó lo antes expresado, y en parte de referencia por cuanto instruyeron el atestado y expusieron en el acto del juicio lo que les expresó aquella, pero no presenciaron la agresión. Si bien no vieron la agresión, la referencia efectuada viene completada con el parte médico que ratifica la agresión sufrida por la víctima.

La doctrina del TS sobre el testimonio de referencia, puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad.

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal.

Y los supuestos en los que se ha declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir, los casos en los que es imposible citar al testigo directo, y los casos en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa.

Ahora bien como dice la sentencia núm. 429/2002 del TS , «la excepcional admisibilidad de que, en supuestos como el presente, los testimonios de referencia puedan sustituir a los directos debe ser entendida como resultado del difícil equilibrio que los tribunales deben procurar entre la necesaria protección de los derechos del menor, la efectividad de los derechos fundamentales del acusado en el proceso penal y el interés público en que no queden impunes determinados hechos especialmente reprobables. En la persecución de aquel equilibrio los tribunales deben ser muy rigurosos, no sólo en la apreciación de las circunstancias que justifican la sustitución de unos testimonios por otros, sino también en la crítica de los referenciales y en la expresión de las razones por las que, en su caso, los han considerado dignos de crédito».

Aplicando tal doctrina no con respecto al menor sino con referencia a la víctima-pariente que se acoge al derecho de negarse a declarar, actos tan reprochables como la violencia de género, no deben quedar impunes por el indebido acogimiento que el juez le ha permitido a la víctima. Y en tal sentido la declaración referencial de Rebeca , que manifiesta que la vio sangrando con dos heridas en la cabeza y le dijo que la había agredido el acusado, pidiendo ayuda, unida a la de los policías y al parte médico que no ha sido impugnado en momento procesal oportuno, que refrenda tales manifestaciones al coincidir la parte del cuerpo en que se constatan las lesiones con la referenciada a y por los policías, hacen prueba plena del hecho que se imputa.

TERCERO.- En cuanto a las amenazas vienen relatadas al f-65 por Rebeca , en forma idéntica a como se recoge en la sentencia; declaración prestada a presencia de letrados, y en juicio igualmente manifestó a preguntas del fiscal que el acusado decía que no llamara a la policía que si la llamaba iba a soltar y tirar a la niña que tenía cogida por una pierna boca abajo.

Es una prueba directa, valorada adecuadamente por el juez.

CUARTO.- Alega también infracción del principio de tutela judicial efectiva, del principio de legalidad y de tipicidad.

El Artículo 148 del C.P . dispone que las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido, si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

La Sentencia del TS 1100/2003, de 21 de julio , nos dice: «1º. Los puntos de sutura, por su propia naturaleza, en cuanto que necesitan la intervención de un médico, ordinariamente un especialista en cirugía, incluso aunque sólo requirieran los servicios de algún otro facultativo sanitario de titulación inferior, han de considerarse siempre, al menos en casos tan evidentes como el aquí examinado, en que fueron catorce los que tuvieron que realizarse, como tratamiento quirúrgico, aunque sea de cirugía menor, pues, por uno u otro sistema, requieren la aproximación de los bordes de las heridas hasta que el transcurso del tiempo restaura los tejidos en tal posición. La doctrina de la sala segunda es reiterada sobre este punto, el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) aun en los casos de cirugía menor, siempre necesitan unos cuidados posteriores -aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta.

También la Sentencia 539/2004, de 28 de abril , ha declarado (citando la sentencia 806/2001, de 11 de mayo (sic), que «es Jurisprudencia reiterada de esta Sala Segunda que constituye tratamiento quirúrgico la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida, y que es preciso aproximar para que la misma cierre». Añadiéndose que «la letra del precepto - art. 147.1 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777)- no excluye la simultaneidad de la primera asistencia facultativa con el tratamiento médico o quirúrgico, sino todo lo contrario». Y que en la sentencia 1021/2003, de 7 de julio (RJ 20036218), se afirma que «la costura con la que se reúnen los labios de una herida -puntos de sutura-, en cuanto se revela como necesaria para la restauración del tejido dañado, ha sido considerada por una praxis jurisprudencial ya consolidada, como un acto de cirugía menor y por ende como una intervención quirúrgica».

En consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado. El médico forense confirmó en el plenario la necesidad de aplicar los aludidos puntos de sutura para la curación de la herida, lo que constituye, como hemos visto, tratamiento médico o quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor.

Si bien es potestativa la aplicación de dicho precepto, esta Sala entiende que dados los antecedentes que posee el acusado, así como la peligrosidad mostrada no sólo en la agresión sino también con la amenaza sobre el niño, merecen su aplicación.

QUINTO.- Vuelve a alegar los mismos argumentos con respeto al delito de amenazas.

Su existencia ha quedado probada según lo relatado anteriormente.

El Artículo 169 dispone: 'El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado: Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.

La pena impuesta está dentro de los límites de la legalidad.

SEXTO.- En cuanto a la infracción del Artículo 8 del C.P . por entender que debían de haberse penado conjuntamente las lesiones y las amenazas, no puede prosperar, ya que la amenaza es posterior a la lesión, y está vertida sobre persona distinta, el hijo, con la intención de amedrentar a la madre.

SEPTIMO.- En cuanto a la aplicación indebida de la agravante de parentesco la misma suerte de inadmisión debe correr. En efecto, recoge la narración fáctica la existencia de una previa relación sentimental entre el acusado y su víctima, así como la niña, es jurisprudencia constante la de que debe reconocerse siempre al parentesco influencia agravatoria en los delitos contra las personas salvo casos excepcionales en los que resulte previamente acreditada una anterior provocación de la víctima al agresor o una ruptura de las relaciones afectivas entre ambos causada también por el proceder del agredido, y como ninguna de dichas cosas ocurre en el caso de la presente contienda no queda otra alternativa que la de estimar bien aplicada a la conducta del recurrente la circunstancia contenida en el art. 23 CP por razón de la relación sentimental que le unía con la víctima y a la hija.

OCTAVO.- En cuanto a la medida de prohibición que impone de 4 y dos años respectivamente, está dentro de los límites contemplados en el A-57.2 que puede llegar hasta los cinco años.

NOVENO.- Impugna por último la prórroga de la prisión provisional y de las medidas cautelares.

En cuanto a estas últimas no es prórroga sino imposición preceptiva según el C. penal, sin que en la sentencia haya de tenerse en cuenta la L.E. Criminal, que cita el recurrente.

En cuanto a la prisión al amparo del artículo 504.2, párrafo segundo, de la Ley de enjuiciamiento criminal , se puede acordar, para el supuesto de plantearse recurso frente a la sentencia, la prórroga de la prisión provisional hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta.

La medida cautelar de prisión provisional se conceptúa como una privación de libertad a aquél a quien se imputa la comisión de un hecho punible, dirigida a asegurar en última instancia su presencia en el acto del juicio y la segura ejecución de una eventual sentencia condenatoria. En el caso del acusado el mismo ha sido declarado culpable y condenado por ello. Dados los antecedentes de un mismo delito habiéndosele apreciado la agravante de reincidencia, la peligrosidad que su actuar supuso para su compañera e hija, y teniendo en cuenta que se trata de un extranjero con posibilidad de huir, esta bien acordada la prórroga de la prisión.

DECIMO.- El derecho a la tutela judicial efectiva comporta, en su complejo contenido, el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada que dé respuesta a la pretensión que se plantea y el derecho a que, una vez pronunciada la resolución, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos. No se ha infringido la misma la prueba denegada es improcedente su práctica ya que nada nuevo aporta al juicio, y el documento exculpatorio que se acompaña con la apelación nula credibilidad se le debe dar, ya que se retiró como acusadora particular y se negó a declarar cuando podía haber manifestado en juicio si era veraz o no su denuncia.

En definitiva esta Sala ha efectuado una nueva valoración, y ha comprobado que han existido pruebas de signo acusatorio, recayentes sobre los hechos y la participación en ellos del acusado, suficientes para dictar un fallo condenatorio, obtenidas sin violar derechos o libertades fundamentales y en condiciones de inmediación y real posibilidad de contradicción y cuya resultancia ha sido asumida y valorada por el Juez de instancia en concordancia con criterios de lógica y experiencia.

En el presente caso contó el juzgador de instancia con suficientes elementos probatorios de cargo contra el acusado para afirmar que el recurrente fue autor de los hechos probados, que fueron objeto de las pruebas y traídos al juicio oral, en el que la defensa del acusado preguntó al testigo y a los Policías que comparecieron en dicho acto. En tales condiciones no puede decirse que fuera vulnerado el derecho del acusado a ser estimado inocente, sino destruido por medio de pruebas de cargo suficientes, legítimamente obtenidas y valoradas adecuadamente.

UNDECIMO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciónformulado por la representación de Pelayo contra la sentencia dictada con fecha 17 febrero de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 9 de esta capital , confirmando íntegramente la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.