Sentencia Penal Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 18/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº119/16

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DÑA. JESÚS MARTINEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

D. LUIS DURBAN SICILIA

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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION UNICO DE PURCHENA

D. PREVIAS: 25/2011

P .ABREV : 58/2013

ROLLO SALA: 18/2015

En la ciudad de Almería, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena seguida por delito de Estafa y Apropiación indebida contra el acusado Martin nacido en Cenon-Gironde (Francia) el día NUM000 /1975, hijo de Saturnino y de María , provisto de DNI núm. NUM001 , con domicilio en CALLE000 , NUM002 de Vícar, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Ana Navarro Cintas y defendido por el Letrado D. Fernando Luis Aguilera Martín; contra el acusado Luis Miguel nacido en Barcelona, el día NUM003 /1982, hijo de Amador y de Vicenta , provisto de DNI núm. NUM004 , con domicilio en CALLE001 nº NUM005 , NUM006 - NUM007 de Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Ana Navarro Cintas y defendido por el Letrado D. Fernando Luis Aguilera Martín; y contra el acusado Eduardo nacido en Almería, el día NUM008 /1953, hijo de Gumersindo y de Constanza , provisto de DNI núm. NUM009 , con domicilio en CALLE002 , nº NUM010 - Cortijo El Pisalé de El Alquián (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Juan Martínez Castillo y defendido por el Letrado D. Ignacio Berenguel García, y como responsable civil subsidiario la mercantil Inversiones Villaprincesa S.L..

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y en el ejercicio de la Acusación Particular Dª. Miriam Martínez Martínez representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María José Andreu Martínez, bajo la dirección del Letrado Rosa María Martínez Flores y Ponente el Ilmo. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta en fecha 3 de diciembre de 2010, por el Procurador de los Tribunales Dª. María José Andreu Martínez, en representación de Noemi . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 4 y 22 de Febrero de 2016 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusador particular, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación contra Luis Miguel al entender que no está debidamente acreditada su participación en estos hechos y calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.1º.6º en la redacción anterior a la LO 1/15 , y reputando responsables del mismo en concepto de autores a Martin y Eduardo , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 , art. 66.1 y 2º del Código Penal , y solicitó se les impusieran las siguientes penas: A Martin , de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses a 12 € diarios o arresto sustitutorio en caso de impago del art. 53 C.P ., y a Eduardo , la pena de 2 años de prisión y 8 meses de multa a razón de 12 € día o arresto sustitutorio en caso de impago conforme al art. 53 C.P . y para ambos acusados accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Los acusados, conjunta y solidariamente, y la mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L., como responsable civil subsidiario, indemnizarán a Noemi , en la cantidad de 20.000 euros, por el importe defraudado.

La acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal o, alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el 250.1.1º en la redacción anterior del Código Penal vigente y reputando responsables de los mismos a los acusados, en concepto de autores, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesó se les impusiera la pena a cada uno de los tres acusados por el delito de estafa, de seis años de prisión y seis meses de multa a 3 € día e inhabilitación especial; y por el delito de apropiación indebida, seis años de prisión y multa de 6 meses a 3 € día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas del procedimiento. Los acusados, de manera conjunta y solidariamente, y la mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L. indemnizarán a Noemi en la cantidad de 20.000 euros (veinte mil euros) cantidad que se corresponde con el importe defraudado.

CUARTO.- Las defensa de los acusados Martin y Luis Miguel en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus defendidos o, alternativamente se aplicara la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, como muy cualificada, imponiéndose a los acusados la pena mínima que correspondiera.

La defensa de Eduardo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

El 8 de enero de 2008, Martin , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como apoderado de la sociedad mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L., empresa que actuaba públicamente en el mercado dando apariencia de solvencia, formalizó con Noemi , un contrato privado de compraventa de una de las viviendas en construcción, propiedad de INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L., sita en CALLE003 , vivienda nº NUM011 , plaza de garaje y trastero nº NUM011 , de la localidad de Olula del Río (Almería), pactando un precio total de 137.194 euros, del que Noemi entregó al acusado, a la fecha de la firma del contrato, 3.000 euros. La intención de la compradora Noemi , era destinar dicha vivienda a que fuese su domicilio habitual.

Con posterioridad, el 11 de febrero de 2008, Noemi realizó una transferencia bancaria desde su cuenta corriente a la cuenta titularidad de INVERSIONES VILLAPRINCESA, S.L., nº 2077 1094 35 3100133238, de la entidad Bancaja, por importe de 17.000 euros. Cuanta corriente de la que disponía libremente y de forma exclusiva Martin ,

A causa de circunstancias sobrevenidas, ajenas a este procedimiento, fue imposible dar cumplimiento definitivo a este contrato, de manera que no se comenzó a edificar nada, ni siquiera se procedió a la demolición de los edificios existentes en las parcelas destinadas a la construcción, resultando que, Martin , con ánimo de ver incrementado ilícitamente sus patrimonios, en lugar de devolver a Noemi las cantidades recibidas de forma anticipada al cumplimiento del contrato de compraventa, se la quedó para sí, haciendo caso omiso a los requerimientos efectuados por Noemi .

La cantidad total percibida por los acusados y no devuelta a Noemi asciende a 20.000 euros.

Luis Miguel fue administrador de la mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L., desde su creación hasta que fue cesado por Junta General Extraordinaria y Universal del día 26 de febrero de 2007, fecha a partir de la cual, ejerció en tal condición como administradora Gema .

Eduardo fue del mismo modo administrador de la mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L., desde que así se acordó por Junta General Extraordinaria y Universal del día 25 de julio de 2007, tras el cese de Gema , y continuó en dicho cargo hasta que renunció al mismo, por escritura de fecha 1 de julio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.1º.6º en la redacción anterior a la LO 1/15 , del que es único responsable el acusado Martin .

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del vista oral ( art. 741 de la LECrim ), la participación del acusado en los hechos es indubitada. Ha quedado suficientemente acreditado e incluso admitido por todas las partes, que la querellante Noemi , hizo entrega de la cantidad total de 20.000 euros a Martin , que actuaba en nombre de la mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L., con la finalidad de adquirir una vivienda que se estaba construyendo y que iba a ser su domicilio habitual. Del mismo modo ha sido sobradamente acreditado y admitido, que el dinero entregado no fue devuelto a Noemi , ni tampoco se realizaron las viviendas en cuestión.

Tales hechos, como decíamos no son constitutivos de infracción penal de estafa, más sí de apropiación indebida. Y sin duda el único responsable de dicha infracción es Martin , sin que responsabilidad penal alguna pueda serle exigida a los demás acusados.

SEGUNDO.- Entendía la acusación particular que los hechos acaecidos tendría encaje en el tipo penal de la estafa, cuestión que no es compartida ni por el Ministerio Fiscal ni por esta Sala. Es evidente que dicho delito de estafa solo sería admisible si se hubiera acreditado la realidad de una conducta destinada a engañar a la perjudicada, esto es, un engaño que no parece justificado en este caso.

Señalaba la acusación particular, que dicho engaño consistió en la conducta de los acusados destinada a dar apariencia de veracidad a las obras que presuntamente se iban a verificar y que sin embargo no se llegaron a ejecutar, pues nunca hubo intención de llevarlas a cabo. No puede admitirse dicha postura. De la prueba practicadas se evidencia que los acusados tuvieron al menos una idea inicial de realizar las viviendas, y así deriva de la adquisición de los solares donde se pretendía realizar las obras. Se aportó al inicio de la vista diversas escrituras a tal fin, siendo verdaderamente acreditativo, la declaración del testigo Epifanio , que compareció al acto de la vista en su segunda sesión, y admitió haber realizado la permuta de su terreno con la finalidad de que llevaran a cabo las viviendas en cuestión, si bien al final tal edificación no se realizó.

Del mismo modo, la empresa vendedora, 'INVERSIONES VILLAPRINCESA SL' existe realmente y así consta en la documental aportada por la querellante junto a su querella, donde aparece tanto su inscripción en el registro mercantil, como la designación de sus administradores. Del mismo modo, al folio 34 de las actuaciones, consta que dicha mercantil interesó, mediante su apoderado, el acusado Martin , el día 7 de septiembre de 2007, licencia de obras al Ayuntamiento de Olula del Rio. Del mismo modo consta al folio 44 que se hizo un proyecto de obra por el arquitecto don Justino . Por último, tanto los acusados, como la propia perjudicada y el testigo referido, admiten que la meritada mercantil tenía una caseta abierta al publico, habiendo publicidad de la obra en cuestión.

Todo lo anterior evidencia una voluntad inicial de realizar la obra, que no hace justificada la pretensión de la parte, en el sentido de considerar inexistente dicha intención de construir.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que para poder aplicar el delito de estafa, lo esencial es que se acredite que la voluntad del sujeto activo, era desde el inicio, una voluntad tendente al incumplimiento de lo inicialmente pactado. La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Es requerida pues la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2001 , habría un delito de estafa, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto de la vista, y ante la documental unido a los autos, hemos de concluir que no consta probado que los acusados hayan engañado a la compradora de ninguna manera. Constatada la solicitud de licencia, la elaboración del proyecto de obra, la adquisición de los terrenos, hemos de concluir indubitablemente, que la inicial intención del acusado no era engañar a la compradora, sino llevar a cabo el contrato en cuestión, lo que hace que tal conducta no tenga encaje en el delito de estafa indicado. Resulta absolutamente contrario a la lógica y a las máximas de la experiencia que quien no tiene voluntad alguna de construir una promoción de viviendas realice los actos descritos, a los que debe unirse el documento numero 4 de los aportados en el acto de la vista de fecha 13 de noviembre de 2008, remitido a la empresa publica de suelo de Andalucía, para poder continuar las obras como de viviendas de protección oficial, y por ende llevar a puerto la obra que pretendida verificarse.

Por todo lo expuesto, procede la absolución de los acusados por el delito de estafa que se les imputa.

TERCERO.- No obstante lo anterior, la conducta descrita en los hechos probados si debe ser incluida en el delito de apropiación indebida interesada por el Ministerio Fiscal, y reseñado de forma subsidiaria por la acusación particular.

Efectivamente, y como destacábamos al inicio de esta sentencia se admite que Noemi entrego 20.000 euros a Martin que actuaba en nombre de la mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA para adquirir una vivienda, sin que finalmente se llevara a cabo dichas viviendas ni se le devolviera el dinero entregado. Tal conducta como dijimos es incardinable como ahora veremos en el delito de apropiación indebida, del que sería responsable Martin , sin que responsabilidad pueda serle exigida a los demás acusados.

Los hechos que aquí se han enjuiciado tenían una tipificación en la legislación especial derogada. Así el artículo 6 de la Ley 57/1968 disponía que 'la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente Ley , será constitutivo de falta o delito sancionados en los artículos 587.3 y 535 del vigente Código Penal , respectivamente, imponiéndose las penas del artículo 528 en su grado máximo'. Por tanto, los hechos se sancionaban como delito o falta de apropiación indebida. La Ley Orgánica 8/1983, de 15 de Junio sobre reforma parcial del Código Penal, al introducir en los delitos de apropiación indebida y estafa los subtipos agravados que afectaban directamente a este tipo de conductas (especial gravedad, múltiples perjudicados, bienes de primera necesidad) supuso una derogación tácita del artículo 6 de la Ley 57/1968 , tal y como estableció la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 26/02/1985 y 25/11/1987 . La derogación expresa se produjo con la entrada en vigor del Código Penal de 1995 que en su disposición derogatoria única, derogó expresamente las normas penales de la Ley 57/1968. Con la legislación actual este tipo de actuaciones pueden constituir infracción penal siempre que encajen en alguno de los tipos penales existentes ( STS 23-12-1996 ) y estimamos que los hechos encajan o se subsumen en el delito de apropiación indebida.

Los requisitos del delito de apropiación indebida, tal y como se destacaba en la sentencia de 11 junio de 2014 de la sección segunda de esta misma Audiencia Provincial, son:

1º) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregarla o devolverla, en una fórmula que ha venido interpretándose jurisprudencialmente de una forma amplia, sin ceñirse a los que nominalmente recoge el citado artículo 252 del Código Penal .

2º) La acción delictiva aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, constituyendo la acción típica de esta infracción penal, entre otros supuestos, cualquier acción que encierre un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende , se empeña, se dona, se permuta o se destruye, STS 17 Jul. 2001 ).

3º) Es preciso que la apropiación o distracción se haga en perjuicio de tercero; lo que supone la incorporación de lo entregado al propio patrimonio con violación de los limites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, y

4º) Ánimo de lucro que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio.

Pues bien todos y cada uno de los anteriores requisitos se dan en el presente caso. El acusado recibió el dinero de Noemi , y, en vez de destinarlo a los fines a que estaban obligado, le dio otro uso, dando como resultado la imposibilidad ulterior de desarrollar la construcción de las viviendas, y no devolviendo el dinero recibido a la perjudicada. Tampoco aseguró la devolución del dinero por las vías legales que al efecto existen.

Como decíamos concurren todos los requisitos del tipo penal, así el primero, la recepción del dinero, que no ha sido discutida, y ha resultado acreditada, no solo por la contundencia de la declaración de la perjudicada, mantenida en el tiempo refiriendo la entrega de dichos importes, sino que el propio acusado Martin admitió haber intervenido en el contrato, y admite que 'debió recibirse ese dinero'. Al folio 30 de la querella consta el contrato de compraventa donde se hace contar que en ese acto se entregan 3.000 euros, y al folio 42 consta justificante de la transferencia por importe de 17.000 euros. Dicho dinero, ha sido admitido por todos las partes que se destinaba a la adquisición de una vivienda, en concreto a la indicada en el contrato elaborado a tal fin y que obra al folio 29 de la actuaciones.

El segundo requisito del tipo penal consiste en apropiar o distraer en perjuicio de otro. Las sentencias del Tribunal Supremo, 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 17 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; 547/2010, de 2 de junio , razonan que en el tipo de apropiación indebida se unifican dos conductas, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. En este caso los hechos enjuiciados tiene encaje en la segunda conducta, esto es, la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este supuesto la acción típica consiste en no darle al dinero recibido el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'. En este caso, es indubitado que al dinero no se le dio el destino adecuado, siendo muestra de ello, que ni se ha devuelto ni se ha realizado la obra en cuestión.

El tercer requisito, consiste en que tal actuar cause perjuicio a tercero, en este caso, y sin perjuicio de analizar mas detalladamente dicho daño mas adelante, baste indicar que ha supuesto la perdida a la perjudicada del importe de 20.000 euros.

Por ultimo, restaría analizar el animo de lucro, que del mismo modo estaría presente. Respecto de dicho ánimo de lucro la jurisprudencia ha elaborado de forma progresiva un concepto de ánimo de lucro que en la actualidad alcanza, a «cualquier aprovechamiento o satisfacción, para sí o para un tercero, aunque ni siquiera llegue a tener (en evidente contrasentido etimológico) contenido económico». En efecto, existe ánimo de lucro, aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera contenido económico o monetario, siendo suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio perseguidos por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer ( STS de 23 de noviembre de 2001 ), o de índole espiritual ( STS de 29 de enero de 1986 ), política o social ( STS de 20 de junio de 1985 ), o incluso los meramente contemplativos, o con fines benéficos, o la vanagloria ( SSTS de 15 de noviembre de 1982 , 11 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1989 , entre otras). Por ello, hemos de concluir inequívocamente que la adquisición de los 20.000 euros, permite aseverar la existencia de dicho animo de lucro.

CUARTO.- Aun admitiendo todo lo anterior, entendía la defensa la ausencia de ilicitud en su actuar, ya que no había existido una voluntad de apropiación del dinero recibido, y que el mismo se destino a la construcción de dicha viviendas, las cuales no pudieron concluirse con causas ajenas a la voluntad de los acusados.

No puede admitirse dicha postura, la concurrencia del elemento subjetivo del delito que es en esencial lo que discute la defensa, debe comprobarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.001 , mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

Analizada la documental obrante en autos, se comprueba, que la empresa tenía actividad económica desde el inicio, y así se comprueba de la documental numero uno aportada al inicio de la vista por la defensa de Martin . En la misma se aprecia incluso que el día 28 de noviembre de 2006 se llegó a ingresar 100.000 euros. Esto quiere decir que la empresa disponía de capacidad económica y se inició el desarrollo de la construcción de las viviendas en cuestión. Tal y como señalaba el testigo Epifanio , y consta en las escritura entregada al inicio de la vista, los terrenos donde se iban a desarrollar la construcción se adquirieron por escritura en fecha de julio de 2007. La concesión de la licencia de obras es aprobada en fecha 7 de septiembre de 2007. Por ultimo el contrato con la perjudicada se firmó el día 8 de enero de 2008.

De este modo, y comprobado la fecha previa de los iniciales desembolsos, se comprueba que la empresa estaba en plena actividad, si bien desde que se reciben el dinero de la denunciante en la cuenta corriente de la empresa, su saldo era de cero euros, sin que los ulteriores movimientos contables de la empresa justifiquen que el dinero entregado se destinase a la obra. Analizados dichos movimientos contables de la cuenta de la empresa (documento nº1 aportado en la vista) se comprueba que con ese dinero se hacen reembolsos no justificados, y se abona dinero de comisiones, o a compañías de teléfonos, así como trasferencia a terceras personas ajenas a esta causa. Así pues, se constatan gastos ordinarios de la empresa pero no se destina dicho dinero a la construcción de la vivienda en sí, ni se justifica desembolso alguno directamente dirigido a verificar dicha obra.

Por todo ello, hemos de concluir inequívocamente en la comisión del delito en cuestión, esto es, en el delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal . Si bien y como interesaba el Ministerio Fiscal, debe aplicarse dicho precepto en relación con el art. 250.1.1 º y 6º en la redacción anterior a la LO 1/15 .

Efectivamente el apartado primero del art. 250.1 CP agrava la pena del delito de apropiación indebida cuando concurra sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Ahora bien, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 6-10-95 ), cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este artículo,sólo aquella que pueda considerarse como bien 'de primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales. Por ello, y admitiendo la perjudicada que su finalidad era destinar esa vivienda a su uso como vivienda habitual, atendido que el lugar en cuestión no es típico de segunda residencia, el precio elevado pactado y las propias características de la vivienda, que la hacen ilógica para ser destinada a segunda vivienda, tendría encaje en el tipo penal designado.

Interesaba del mismo modo el Ministerio Fiscal la aplicación del tipo agravado del art 250.1 6ª, estro es, que ' se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.Atendida la credibilidad de la empresa, su actuación en el marco social, donde se reconoce tenían una caseta de ventas abierta la publico, dando apariencia de credibilidad y solvencia, que justificó la confianza de la perjudicada y la ulterior entrega de dinero, justifica la aplicación de dicha modalidad agravada.

QUINTO.- La siguiente cuestión que debe ser resuelta es la determinación de las personas responsables del delito en cuestión. En este punto hemos de señalar que del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Martin de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución. El Ministerio Fiscal interesaba la condena de Martin y de Luis Miguel , mientras que la acusación particular interesa la condena de los tres acusados.

De la prueba practicada la exclusión de responsabilidad de Luis Miguel es indiscutible y sostener su acusación como hizo la acusación particular podría llegar incluso considerarse temeraria. Efectivamente como indica el Ministerio Fiscal, nos encontramos ante un delito cometido al tiempo de la firma del contrato, esto es, el día 8 de enero de 2008. Como se indica en los hechos probados y consta al folio 27 de las actuaciones, dicho acusado cesó de su puesto como administrador de la mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L., por Junta General Extraordinaria y Universal del día 26 de febrero de 2007. Después de esa fecha, ninguna prueba se ha practicado, ni tan siquiera se ha sugerido en modo alguno, que dicho acusado mantuviera contacto alguno, profesional, personal o interesado en la empresa en cuestión. Por ello, ya fuese configurando la conducta como constitutiva de una estafa, ya fuese considerando tal actuar como de apropiación indebida, en ningún caso, puede serle exigida responsabilidad a dicho acusado que desde febrero de 2007 no formaba parte de la empresa ni por tanto en enero de 2008 al formalizarse el contrato por parte de la perjudicada, tenía relación alguna con la empresa que justifique mantenerlo en situación de acusado. Siendo clara muestra de ello, que no se ha formulado acusación contra la otra administradora que le sustituyó Gema , quien tenia con estos hechos la misma relación que el acusado en cuestión.

En segundo lugar, y respecto a Eduardo , consta al folio 28 de las actuaciones, que al tiempo de celebrase el contrato de compraventa con la perjudicada, él era el administrador de la empresa en cuestión. Dicha condición de administrador, es la que ha justificado la pretensión de condena por parte del Ministerio Fiscal. Sin embargo, y de la prueba practicada, no cabe concluir en la extensión de dicha responsabilidad. Nos encontramos ante un delito, de carácter eminentemente personal. La mera condición o cargo que desempeñe una concreta persona, no supone automáticamente la imputación ni la posibilidad de tener responsabilidad penal, si como en este caso, queda suficientemente acreditada su desconexión con los hechos, esto es, ha resultado acreditado que no intervino en modo alguna en la conducta delictiva por la que se produce la condena.

Sostenía dicho acusado, que admitió ser el administrador por hacerle un favor a Martin . Partiendo de dicha afirmación, y analizada la restante prueba, hemos de concluir en la realidad de la misma, y por tanto, concluimos sin genero de dudas, que a pesar de ser el administrador de la empresa, su participación en la misma es meramente nominal, sin haber intervenido, ni en la actividad de la misma, ni en la toma de decisiones, ni habiendo por tanto participado ni dispuesto de los fondos de la empresa.

Efectivamente el testigo Epifanio , mantuvo que la persona con la que se celebraron los contratos y con la que se trató la permuta de los terrenos donde se iban a desarrollar las obras fue con Martin , cosa que él mismo admite. La perjudicada, Noemi , del mismo modo, mantuvo que toda la negociación y la firma del contrato la hizo con Martin , y así consta la firma de este en el contrato unido al folio 29 y siguientes. Del mismo modo el primer administrador el coacusado Luis Miguel , mantuvo que él fue administrador, pero no hizo actividad alguna, que era Martin el que se encargaba. Llegó incluso a admitir que en el tiempo que era él, el administrador, no pudo hacer nada pues la empresa no tiene ni actividad ni fondos. Sin embargo en los movimiento de cuentas aportados en el acto de la vista, se constata que en aquella época la empresa ya tenia suficiente dinero, del que según dicho coacusado, no tenia ni noticia ni disponibilidad. En sede de instrucción dicho coacusado (folio 116) sostenía de igual modo que el apoderado, Martin era el que tenia facultades de disposición en la empresa. Por ultimo el principal acusado Martin , admitía, tanto en su declaración en sede de instrucción (folio 112) como en el acto de la vista, que era él quien disponía de la empresa, y así se puede comprobar, pues desde su creación, y pesar de existir tres administradores diferentes, el puesto de apoderado, se ha mantenido todo este tiempo en la misma persona. Martin era quien negociaba las adquisición de los terrenos, y también la venta de las viviendas, disponía del dinero, presentó la solicitud de licencia de obra, y tenia plena disposición sobre las cuentas de la empresa. Consta al folio 46 que fue él quien negocio con el Ayuntamiento de Olula para obtener licencias y del mismo modo fue él quien en noviembre de 2008 (documento nº 4 aportado en la vista) se dirigió a la empresa publica del suelo de Andalucía para pedir que se continuara como obra de protección oficial. Es decir, de toda la anterior prueba se concluye que la empresa estaba administrada de hecho por Martin , sin que ninguna prueba haya podido vincular a Gumersindo con la actividad real de la empresa, mas allá del mero nombramiento como administrador, momento en el que se designa como apoderado como venia siendo a Martin . Así pues hemos de concluir que el nombramiento de Gumersindo fue meramente nominativo, ningún documento acredita su actividad dentro de la empresa, ningún testigo lo señala como participe en actividad de la empresa en cuestión. Por ello, y sin perjuicio de las posibles responsabilidad civiles que puedan derivar de su condición de administrador al tiempo de los hechos, no puede serle exigida responsabilidad penal alguna, al no haberse acreditado su participación en estos hechos, o lo que es lo mismo, que interviniera en modo alguno en la decisión del destino que se le dio al dinero entregado por Noemi a Martin

Frente a todo lo anterior, y por la prueba analizada la participación de Martin es indiscutida, tal y como hemos indicado, era él quien controlaba la empresa y administraba sus fondos. Era dicho acusado el que disponía y tomaba decisiones en exclusiva sobre la empresa y siendo él, el único que decidió el destino que se dio al dinero entregado por Noemi , un destino, desconocido, pero en cualquier caso diferente al que le era propio, cual es la construcción de la vivienda adquirida.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Interesaba el Ministerio Fiscal la aplicación de la atenuante contemplada en su artículo 21.6 del Código Penal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

Resulta pertinente hacer una cita literal de la STS de 9 de mayo de 2007 donde se condensa la doctrina legal sobre esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. En la citada resolución se argumenta en los siguientes términos: ' Como decíamos en las SSTS. 95/2007 de 15.2 , 183/2005 de 18.2 y 155/2005 de 15.2 , entre otras muchas, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta con los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.'

Los requisitos para su aplicación son, según esta jurisprudencia, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

No se indica por el Ministerio Fiscal, ni mucho menos por la defensa que subsidiariamente interesó la aplicación de esta atenuante, cuales fueron los periodos de paralización de la tramitación de la causa que justifican la aplicación de esta atenuante. Tampoco se indica, las razones o motivos que permitan considerar que tales eventuales periodos sean de una lapso calificable como extraordinario. Finalmente, tampoco se señala quien se el responsable de tales hipotéticos espacios de tiempo de paralización. No obstante lo anterior, y analizada la tramitación de la causa de forma detallada, no se aprecia por esta sala, razones o motivos que permitan aplicar dicha atenuante como ya hemos advertido.

La presente causa se inicia por querella interpuesta en diciembre de 2010, incoándose un proceso en el Juzgado en febrero de 2011, acordando la practica de diligencias. No siendo localizados los denunciados, se ordenó su búsqueda en marzo de 2011, y ante la falta de contestación de la Guardia Civil, se recordó dicha orden el 20 de marzo de 2012. En mayo de dos 2012 se personó Martin acordándose ese mismo mes fueran oídos todos los denunciados, cosa que se verifica por exhorto a los juzgados de Almería en noviembre de dos mil doce, a pesar de haberse recibido dicho exhorto en junio de 2012. Tras esa declaración en julio de 2013, se acuerda unir los antecedentes penales, dictándose auto de transformación en abreviado, y presentándose escrito de acusación por el fiscal en diciembre de 2013 y por la acusación en marzo de 2014, dictándose auto de apertura de juicio oral en ese mes, y tras presentarse el ultimo escrito de defensa en marzo de 2015, cuando se remiten las actuaciones para enjuiciamiento.

De este modo, se comprueba que no se ha producido ninguna paralización que puede ser calificada como excesiva y que justifique la atenuante referida. Ciertamente se produjo una paralización al inicio de la tramitación de la causa, antes de ser localizados los denunciados, y por tanto, no permite justificar la atenuante al no ser responsabilidad del juzgado. Posteriormente, desde la declaración de los denunciados en noviembre de 2012 hasta el siguiente acto procesal en julio de 2013, se produce una posible paralización, que sin embargo no permite aplicar dicha atenuante, ya que dicho plazo de unos ocho meses, en principio no puede reputarse excesivo, pero es más, no consta cuando se recibe en el Juzgado el exhorto procedente de Almería, ni por tanto las razones o motivos de ese lapso de tiempo.

Por todo lo expuesto, y conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo según la cual, las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 , 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 , que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. ( STS 922/2010 ), se concluye que de la prueba y sobre todo de las alegaciones realizadas por las partes que pretendían la aplicación de dicha atenuante, no resulta la misma debidamente acreditada, y por tanto no procede su aplicación.

SÉPTIMO.- En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 252 castiga los hechos con las penas del artículo 249 ó 250. El articulo 250 castiga los hechos con penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses. Si bien el punto segundo señala que 'si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses'.

Partiendo de lo anterior, la pena a imponer sería de 4 a 8 años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses. Interesaba el Ministerio Fiscal, una pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses a 12 € diarios o arresto sustitutorio en caso de impago del art. 53 C.P . , por la atenuante muy cualificada, mientras que la acusación particular interesaba una pena de seis años de prisión y seis meses de multa a 3 € día e in habilitación especial.

El articulo 66,6 del Código Penal , señala que al no concurrir circunstancia atenuante ni agravante se aplicara la pena señalada por la Ley en al extensión que se estime adecuada. Entendiendo que en este caso, deben imponerse la pena de cuatro años y un mes de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de tres euros, ante la falta de acreditación de capacidad económica del acusado, y, por el carácter aislado de la conducta y atendido el importe de la cuantía defraudada. Imponiendole igualmente la pena de accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal y la acusación interesaron una indemnización por importe de 20.000 euros a favor de Noemi , cantidad abonada por la misma al acusado y no recuperada. Acreditada que dicha cuantía fue la entregada y no recuperada, dicho importe será el debido en este concepto.

Habiendo resultado acreditado que la conducta se desarrolló por Martin actuando como apoderado de la empresa INVERSIONES VILLAPRINCESA , también será ésta responsable subsidiaria de dicha responsabilidad civil, al amparo de lo señalado en el artículo 120.4 del Codido penal.

NOVENO.- Conforme prevé el art. 123 del CP , procede condenar en costas a los criminalmente responsables de los delitos. En atención a ello, y al 240 de la LECrim se imponen un tercio de las costas generadas a Martin declarando de oficio los dos tercios restantes

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Martin como autor de un delito de apropiación indebida agravado ya definido, a la pena de cuatro años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de tres euros, sujeta a una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada cuota de multa no satisfecha, y al pago de un tercio de las costas causadas

Del mismo modo Martin indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Noemi en la cantidad de 20.000 euros. De dichas cantidades responderá de forma subsidia la mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA SL.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Luis Miguel y a Eduardo de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían siendo acusados, declarando de oficio dos tercios de las costas generadas.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.