Sentencia Penal Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 260/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00119/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO

-

Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3

Telf: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

IPG

Modelo:N542L0

N.I.G.:33004 41 2 2015 0030746

ROLLO:ADI APELACION JUICIO INMEDIATO DELITOS LEVES 0000260 /2016

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES

Procedimiento de origen: JUICIO INMEDIATO SOBRE DELITOS LEVES 0001478 /2015

RECURRENTE: Ascension

Procurador/a:

Abogado/a: MARTA TAMARGO FERRERA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 119/16

En OVIEDO a dieciocho de Marzo de dos mil dieciseis

Visto por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Rodríguez Luengos, Magistrado de esta Sección 3 de la Audiencia Provincial de Oviedo, actuando como Tribunal unipersonal, al haberle correspondido por turno, el presente Rollo de Apelación núm. 260/16, dimanante de los autos de Juicio Inmediato sobre Delitos Leves núm. 1478/15, sobre Lesiones, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 de Avilés, siendo parte apelante Ascension ,bajo la dirección de la Letrada Doña Marta Tamargo Ferrera, y apelados Eugenia , bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Rodríguez García, Adriano , Milagros y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 de Avilés se dictó sentencia en el referido Juicio Inmediato de fecha 30 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que condeno a Ascension como autora criminalmente responsable de tres delitos de lesiones leves, ya definidas, a las penas de:

1) Un mes multa con una cuota diaria de 3 €, con un total de 90 €, por cada uno de los tres delitos leves. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse mediante localización permanente.

2) Seis meses de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros a la persona de Eugenia , su domicilio, centro de estudios cualquier otro que ésta frecuente así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo período de tiempo.

Que condeno a Ascension a indemnizar, a título de responsabilidad civil, a:

1) a Eugenia en 310 €.

2) a Adriano en 300 €.

3) a Milagros en 630 €.

Impongo al condenado el pago de las costas causadas en esta instancia'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por Ascension recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 260/15, pasando para resolver y correspondiendo su conocimiento al Magistrado que suscribe.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-Como venimos reiterando cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los arts 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Respecto al valor del testimonio de la víctima la STS de fecha 10/2/2012 nos dice que: 'la STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)' ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4).

Como señala la SAP de Madrid de fecha 21/2/2011 : 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 y 973 de la LECrim y art. 117.3 de la CE ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio -, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; y

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo - espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.

Por lo demás, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , que pone de manifiesto que: 'Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el art. 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de Septiembre de 2.004 : 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.

Sentado lo anterior, asumimos y hacemos nuestros los acertados argumentos de la sentencia atacada y compartimos, en consecuencia, la conclusión probatoria de la Juez de instancia, que no es gratuita, artificial o caprichosa, sino, por el contrario, racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

La defensa pretende sustituir la imparcial e independiente valoración probatoria de la Juez 'a quo' por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la poca solidez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar el buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra la acusada.

Así, todos los que declararon ante la Juzgadora de instancia admitieron haber habido un altercado, los denunciantes han sido firmes, convincentes y reiterados en sus declaraciones, téngase presente que cuando se ha de valorar el testimonio de la víctima de un delito violento no puede pretenderse que relate lo ocurrido del mismo desde el primer momento y no lo varíe a partir de ahí en lo más mínimo en las sucesivas fases de investigación policial y judicial y de enjuiciamiento, y las mismas se han visto corroboradas por los partes médicos obrantes en la causa y por el testigo que les vio tras el incidente, más cuando la propia acusada y la testigo por ella propuesta, su amiga, en parte y con matices, exculpatorios lógicamente, admiten los hechos.

En fin, se considera que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la prueba practicada, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción 'iuris tantum' de inocencia que con rango fundamental se consagra en el art. 24 de la CE , pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001 , por todas -.

SEGUNDO.-Se invoca igualmente como motivo del recurso la inaplicación de la eximente de legítima defensa, que expresamente es rechazada en la sentencia recurrida, si bien respecto a otro de los denunciantes.

La sentencia de la Sala Segunda del TS 470/05, de 12 de abril , compendia la jurisprudencia de dicho Tribunal para la apreciación de la eximente de legítima defensa, señalando que la misma se asienta en dos soportes principales que son: una agresión ilegítima y necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

En este sentido cabe señalar:

1º.- Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina jurisprudencial viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido que el acometimiento es sinónimo de agresión y éste debe entenderse no solo cuando se ha realizado el acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras, si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real. De tal forma la agresión no tiene porqué identificarse siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, del riesgo o la amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por consiguiente, constituye agresión legítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y haga precisa una reacción adecuada para mantener la integridad de los mismos;

2º.- La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima

Respecto del elemento de la necesidad defensiva, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo, juicio de valor que se ha de emitir, no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia el Código Penal en absoluto compara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio. Y es que se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de los que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por el agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido, razonables en el momento de la agresión; y

3º.- Falta de provocación suficiente por parte del propio defensor,

En relación con el requisito de la necesidad defensiva la STS de fecha 16/10/2006 , citando a la STS 444/2004 de 1 de abril , destaca que: 'el juicio de proporcionalidad debe efectuarse desde la legitimidad que supone la necesidad de respuesta por quien ha sido injustamente agredido, porque el ordenamiento jurídico no consiente su paciente vulneración, antes bien se reconoce la legitimidad de la respuesta del agraviado de acuerdo con el principio, 'deficiente magistratu, populus est magistratu', es decir, legitimidad de la autodefensa ante la imposibilidad de acudir a la respuesta institucional, lo que supone que en ese escenario podrán aparecer justificados supuestos que no lo estarían en una situación de estado de necesidad - conflicto de bien jurídico, dada la exigencia en este caso de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

Así enmarcado el juicio de proporcionalidad este debe ser racional y razonable, no matemático, teniendo en cuenta tanto el aspecto objetivo - semejanza de armas o instrumentos -, y el subjetivo -situación concreta de los contendientes y muy particularmente otras posibilidades que pudiera tener a su alcance el injustamente agredido'.

Y, en la misma línea la STS de fecha 16/12/2009 señala como: 'En relación al requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la ilegítima agresión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha establecido determinados criterios interpretativos, tales como que la proporcionalidad ha de valorarse en sentido racional, no matemático,'que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo' ( STS 16-12-91 ),'en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva, en la que los contendientes se encuentran' (STS 7-10- 88), teniendo en cuenta 'las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana' ( STS 6-6-89 ), de modo que 'esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado' ( STS 1630/94, de 24 de septiembre ),'de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno' ( STS 444/2004 , de 1 de abri). 'Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del caso' ( STS 962/2005, de 22 de julio ).

Por su parte, la STS de fecha 10/12/2007 siguiendo la doctrina sentada en las SSTS. 1262/2006 de 28.12 y 544/2007 de 21.6 , enseña que la eximente de legitima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un 'ánimus defendendi' que, como ya dijo la STS. 2.10.81 , no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ('animus necandi' o laedendi'), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

Y, añade la mencionada STS de fecha 10/12/2007 que: 'El agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 ), exigiéndose 'un peligro real y objetivo y con potencia de dañar' ( STS. 6.10.93 ), de modo que no la constituye 'el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona ( STS. 23.3.90 , ni el 'hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos' ( STS. 26.5.89 ).

Y respecto a las situaciones de riña, la jurisprudencia, de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legitima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida 'legitima defensa recíproca' y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un 'animus' exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra.

En estos casos se ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa ( SSTS. 29.1.2001, y 214/2001 de 16.2), siendo indiferente la prioridad en la agresión ( SSTS. 31.10.88 , y 14.9.91 ), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces a averiguar ' la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión' ( SSTS. 1265/93 de 22.5 , 312/2001 de 1.3 , 399/2003 de 13.3 ). Y a tal supuesto en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios 'haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba' ( STS. 1253/2003 de 13.3 ), a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios 'haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no contaba' ( STS. 1253/2005 de 26.10 ), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes ( SSTS. 521/95 de 5.4 , 20.9.91 )'.

De otro lado, la STS de fecha 22/7/2005 resume como: 'La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado exceso extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.

Cuestión compleja, pues como ya dijeron las Sentencias de esta Sala de 30 marzo , 26 abril 1993 , 5 y 11 abril , 15 diciembre y 4 diciembre 1997 , la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión.

Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva 'ex ante'.

De modo que ( STS 86/2002, de 28 de enero ) la 'necessitas defensionis' puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del 'animus' defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico.

En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

Contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contarrestación.

En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues - cual ha resaltado la jurisprudencia - dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (cfr. sentencias de 4 y 16 de diciembre de 1986 , 13 de abril de 1987 , 5 de julio de 1988 , 7 de mayo de 1991 , 16 de junio y 6 de octubre de 1992 , 6 de octubre de 1993 , 18 de julio de 1994 y 5 de abril de 1995 ).

En el caso de autos, mas allá del testimonio de la acusada, partidista e interesado por definición, y de la testigo, que es su amiga, y que a la Juzgadora de instancia no le mereció mayor credibilidad, lo cierto es que no ha quedado mínimamente acreditada ni la agresión ilegítima por parte del perjudicado agredido, ni la necesidad de defensa de la agresora, cuya prueba competía lógicamente a la apelante.

TERCERO.-El último motivo del recurso se refiere a la desproporción de la pena impuesta, la de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

Pues bien, en lo que respecta a dicha pena impuesta no se aprecia desproporción alguna, habiendo realizado la Juzgadora 'a quo' un uso ponderado de la facultad que le concede la ley.

La pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima resulta necesaria ante la animadversión y resentimiento expresada por la acusada hacía ella, con lo que se presenta imprescindible para devolverle la paz, el sosiego y la tranquilidad.

Y es proporcionada en cuanto que no limita en exceso su vida personal, familiar y laboral.

El hecho de que no pueda acudir del modo en que lo hacía antes de la agresión a los lugares públicos donde se reúnen sus amigos son razonamientos inconsistentes en su contra, a lo más inconvenientes que no deben prevalecer al interés superior de la víctima, a la que ha de ampararse y protegerse para que no sea objeto de otras conductas violentas por su parte, que debería haber considerado previamente a su actuar delictivo y que no hacen, por tanto, su imposición ilegal o improcedente.

CUARTO.-En consecuencia el recurso interpuesto ha de ser desestimado, y, por ello, las costas procesales de él derivadas le han de ser impuestas a la apelante, arts. 123 del C.p . y 240.2 de la LECrim .

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Ascension contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Avilés , en las diligencias de Juicio Inmediato sobre Delitos Leves del que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, la pronuncio, mando y firmo.