Sentencia Penal Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 93/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 93/15

Procedimiento Abreviado nº 86/13

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres. .:

D. José María Torras Coll

D. Julio Hernández Pascual

DªAlicia Alcaraz Castillejos

En Barcelona, a dieciocho de febrero del año dos mil diecisíes.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 93/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona , en el Procedimiento Abreviado núm. 86/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ABUSO SEXUAL; siendo parte apelante el acusado, Camilo y parte apelada el Ministerio, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 29 de diciembre de 2014,, se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Camilo como autor responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada que fue en debida y legal forma, dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso,en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del expresado acusado, en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se confirió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose expresamente a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2015, por el que interesó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la calendada sentencia.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a esta Sala para la ulterior sustanciación y resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida que aquí, en esta alzada, se tiene por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.-Son de ratificar los de la instancia por ser conformes a Derecho y en cuanto no se opongan ni contradigan los que se relacionarán.

SEGUNDO.- El recurrente,acusado,devenido condenado en la primera instancia jurisdiccional,como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual ,tipificado en el art. 181.1 y 2 del C.Penal ,sin mentarlo,como motivo apelatorio en el trata de fundamentar su disenso en pos de un pronunciamiento revocatorio para obtener en esta alzada,tras el juicio revisorio, la predicada absolución , sostiene implícitamente error en la valoración de la prueba ,al tiempo que infracción del derecho a la presunción de inocencia, pues arguye que la prueba practicada en el plenario ,a su entender, no tiene suficiente entidad ni virtualidad para destruir aquella presunción,pues la víctima no acudió al acto del juicio oral,hallándose en paradero desconocido y ,objeta el recurrente, que ello no obstante, se le ha otorgado valor probatorio a su declaración prestada en sede de instrucción judicial al socaire normativo del instituto previsto en el art. 730 de la L.E.Criminal , y significa que tal proceder jurisdiccional vendría a contravenir los establecido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando se afirma que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y no constituyen en sí mismas pruebas de cargo,y solo es factible aportarlas al acto del plenario cuando resulta imposible su realización,como prueba anticipada o prueba preconstituida.

TERCERO.-Argumenta el apelante que ,en el supuesto de autos, la citada declaración de la víctima no puede tener la consideración ni el predicamento de prueba anticipada ni preconstituida ,pues en momento alguno ha sido sometida al principio de contradicción ,tal y como requiere el Tribunal Supremo y en base a ello pedimenta la absolución.

CUARTO.-Contrapone el Ministerio Fiscal ,en vía de impugnación y oposición al recurso, que el acusado,citado en debida y legal forma y con las advertencias legales, no asistió al acto del plenario, y que la víctima tampoco acudió al juicio oral, estando en ignorado paradero y que su declaración accedió al plenario con la lectura de su declaración prestada en la fase de instrucción por la vía del art. 730 de la L.E.Criminal , y que por ende, fue sometida la misma a contradicción.

Pero es que ,además, para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado,se dispuso de prueba adicional de cargo consistente en la declaración de otros testigos,directo e indirecto o referencial,como lo fue la declaración de la testigo presencial Sra. Gregoria la cual depuso en el plenario que presenció claramente como el acusado se acercó por detrás y le metió la mano entre las dos piernas contra la voluntad de la joven, la cual empezó a gritar ,echando el individuo a correr y ,el agente de la Guardia Urbana con indentificación profesional nº 25899 escuchó a la víctima gritar y vió al acusado salir corriendo, y aseveró que la víctima le narró lo que había sucedido y los tocamientos que había sufrido por parte del acusado.Es decir, tales declaraciones testificales corroboraron plenamente lo que en su día la víctima declaró cuando interpuso la denuncia y cuando declaró en el Juzgado de Instrucción.(folio 32),en cuya declaración la víctima afirmó que el acusado le hizo objeto de tocamientos en la zona genital abordándola por detrás cuando se hallaba agachada junto a la bicicleta,precisando que fue una simple palmadita,es decir, un mero tocamiento fugaz y superficial,sino de un tocamiento bursco con la mano de inequivoco contenido libidinoso, es decir, de índole sexual.

QUINTO.-Pues bien,ante tal planteamiento debe decirse que la introducción de la declaración de la víctima en el plenario,como prueba , no adolece de incorrección alguna,pues se efectuó por la vía habilitadora del art. 730 de la L.E.Criminal , al concurrir los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos, y con escrupulosa observancia del principio de contradicción, dado que ,examinada la causa, es de ver que el mismo Abogado que firma el recurso de apelación tuvo cabal y oportuno conocimiento ,al serle notificada ,de la providencia de fecha 2 de noviembre de 2012, folio 25, en la que el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, acordó recibir declaración, en calidad de perjudicada a la víctima, y ofrecerle el procedimiento, es decir, las acciones legales pertinentes, notificación por vía telemática que consta a folio 26 ,diligenciándose la informmación de derechos a la ofendida,agraviada, perjudicada, a folio 31 ,constando la declaración de la denunciante-víctima, a folio 32.,en la cual la víctima ratificó la denuncia inicial y manifestó que los tocamientos se produjeron en la zona genital ,reaccionando la víctima e impidiendo que el sujeto siguiera efectuando los tocamientos impúdicos,al gritar.

SEXTO.-Saliendo al paso de las objeciones formuladas por la defensa del acusado, debe recordarse que, como es asaz sabido ,constituye una línea jurisprudencial ,muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981 que solo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral tal como establece el artículo 741 de la LECrim ; pues el procedimiento probatorio, ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio, que de forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados, se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes.

En este sentido, las STS 16 del 11 de 2004, 15 de febrero de 2005 y 1059/2005 de 28 de 09 , señalan como es garantía esencial del derecho de defensa, el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, contradicción e inmediación.

De esta forma, el derecho de prueba, encuentra en el derecho a interrogar a los testigos una de sus principales concreciones que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 199/1190, 1572) y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (LEG 1948/1), de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a sus testigos, cuyos dichos son decisivos, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que el derecho a interrogar a los testigos se puede desconocer al acusado, ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa pues ello implicaría como señaló la STC 51/81 (RTC 1981/51) un prejuzgamiento sobre una prueba no practicada'.

No obstante lo anterior, también se ha señalado en reiteradas resoluciones SSTC 62/85 ( RTC 1985/62 ), 137/88 ( RTC 1988/137 ), 182/89 ( RTC 1989/182 ), 10/92 ( RTC 1992/10) 79/94 ( RTC 1994/79), 3295 (RTC 1995/32, 200/96 ( RTC 1996/200 ), 40/97 (RTC 1997/40) que dicha regla general, no tiene un carácter absoluto y permite excepciones en los supuestos de la denominada prueba preconsituida y anticipada, esto es, admite la eficacia probatoria de las actuaciones no practicadas en el acto del juicio oral, cuando resulte imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia se subordina a que el acto de investigación, participe de los caracteres esenciales de la prueba con intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción con respecto al derecho de defensa.

En este sentido la STS 1699/2000 , remitiéndose a la sentencia del TC 41/91 de 25/02 (RTC 199/91) expone como la doctrina de la práctica del acto del juicio oral, se ha modulado, en la medida en que puede suceder por varios motivos que los testigos que han depuesto en forma en el sumario, no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que, si tales declaraciones, figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada que no documental, puede ser traído al juicio oral, al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim , vía que permite al Tribunal ( artículo 762 de la LECrim ). tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el plenario se proceda a la lectura completa y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerla por producidas pues dicha lectura, (sigue diciendo dicha sentencia), constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente el de contradicción.

La Jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad la del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo del extranjero cuando, pese a la vigencia de los tratados internacionales, su comparecencia no pueda practicarse en el juicio oral. En estos supuestos excepcionales las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del artículo 730 pues, queda limitado a aquellos supuestos en que el testimonio resulte de imposible o muy difícil práctica en el juicio oral y en estos casos el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario previa lectura en juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo, sea imposible localizarlo por desconocimiento de su paradero,supuesto hipotético legal de aplicación al caso actual.

En esta línea la sentencia del TS 30/09/1999 (RJ 199/7374) señalaba que 'es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral, pero su declaración incriminatoria en sede judicial... extensa y minuciosa coincidente en lo esencial anteriormente prestada en sede policial es clara, tal declaración fue efectuada en presencia del letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 730 de la LECrim '.

A su vez la sentencia de fecha 9/02/2000 establecía que una reiterada doctrina de dicha Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial, siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y cuando sobre ello se haya podido ejercitar la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba válida de la prueba preconstituida, en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la STC 91/91 ( RTC 1991/91) que se remite a sus resoluciones anteriores SSTC 107/85 ( RTC 1985/107) 182/99 (RTC 1989/182 ) Y 154/90 (RTC 1990/154) afirmando que no admitirla, supondría hacer depender el ejercicio del 'ius ponendi' del azar o la mal querencia de las partes (amenaza a los testigos), pudiendo dejarse sin efecto lo actuado anteriormente. Añadiendo 'que un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales como la de garantías frente a tales abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías'.

SEPTIMO.-Así las cosas, y con proyección de la colacionada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, es llano que se cumplió con el principio de contradicción puesto que el Letrado Defensor del entonces investigado tuvo cabal oportunidad de acudir a la declaración de la denunciante para interrogarla y no acudió, es decir, declinó la convocatoria, decayendo su derecho, sin que ahora, en apelación, sea de recibo argumentar que no hubo contradicción, cuando fue el propio Abogado que desechó la posibilidad de formular preguntas a la víctima ,sometiendo su declaración a contradicción.

Cierto es que ,en puridad no hubo ni prueba anticipada ni prueba preconstituida ,susceptible de ser reproducida en el plenario, pero sí se produjo la declaración de la víctima en la fase de instrucción, y al hallarse en paradero desconocido ,sin poder ser citada a juicio,ni acudir al mismo, no cabe duda de la corrección en activar el mecanismo que depara el art. 730 de la L.E.Criminal , dado que nos hallamos ante una víctima ,ciudadana extranjera, de Colombia, en ignorado paradero que no asistió al acto del juicio.

Y siendo que ,además, ese testimonio,el de la agraviada, ha contado con la corroboración de dos destigos, uno presencial y otro en parte presencial y en parte referencial, no cabe duda que medió prueba de cargo apta y suficiente para destruir la presunción de inocencia, por lo que el recurso ha de sucumbir.

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales producidas en esta alzada, es lo procedente declararlas de oficio,de conformidad con lo establecido en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española y vistos los preceptos legale s citados y demás de general,común y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Camilo ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona,en fecha 29 de diciembre de 2014 ,en los autos arriba referenciados y, en consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.