Sentencia Penal Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 26/2017 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 26/17-G

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 307/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 17 de febrero de 2017

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 26/17-G, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 307/13, seguido por un delito de estafa y falsedad frente a Silvio , siendo parte apelante este mismo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodes Menéndez y defendido por el Letrado Sr. Cervilla Domínguez al que se adhirió el Ministerio Fiscal y se opuso la representación procesal de la víctima, sra. Rosario , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pradera Rivero y defendida por el Letrado Sr. Remola Navarro, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Barcelona en fecha 8 de noviembre de 2016 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Silvio como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6 en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses y un día de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a la pena de multa de tres meses y un día con una cuota diaria de doce euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales que incluirán las de la acusación particular'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 3 de febrero de 2017 se señaló vista para deliberación y fallo para el día 10 de febrero, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Silvio que resultó condenado en ella como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, alega como primer motivo de recurso la prescripción de ambos delitos cometidos, mientras que como segundo motivo de recurso aduce error en la valoración de la prueba y considera que una correcta debe llevar a su libre absolución. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso mientras que la acusación particular se opuso al mismo e interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Lo cierto es que el primer motivo de recurso debe de ser íntegramente desestimado. Insiste el recurrente se acuerde la prescripción de los delitos de falsedad documental y estafa por los que viene condenado, la cual fue rechazada acertadamente por el magistrado a quo por haberse cometido ambos en relación de concurso medial refiriéndose a los dos acuerdos de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, de fechas 16 de diciembre de 2008 y 26 de octubre de 2010, sobre todo a este último, según el cual en el caso de concurso medial de infracciones y para el plazo de prescripción deberá atenderse al marcado para la infracción más grave, en abstracto, según recordaba el primero de los dos acuerdos de Pleno; siendo de 10 años el plazo de prescripción de la estafa agravada es obvio que el mismo no ha prescrito. Pues bien, considera el apelante que no puede aplicarse retroactivamente la jurisprudencia del año 2010 para no considerar prescritos unos hechos acaecidos el año anterior; puesto que en esa fecha coexistían dos tendencias jurisprudenciales y una de ellas, la más favorable al reo, entendía que debía atenderse al cómputo por separado de los plazos previstos para cada una de las infracciones constitutivas del concurso; y a ella debe estarse y no a la otra más perjudicial y así considerar que el plazo de prescripción para el delito de falsedad sería de tres años y por tanto estaría prescrito y que como era el medio de la estafa, prescrito uno no podría considerarse cometido el otro. Pues bien consideramos acertada, como ya hemos adelantado, la postura contraria a la prescripción del concurso enjuiciado expuesta en la sentencia. Cuando dos infracciones penales integran un concurso, como es el caso, no cabe apreciar separadamente la prescripción, porque ello supondría escindir parcelas de un comportamiento sustancialmente unitario. En consecuencia, no es dable apreciar la prescripción de una de las infracciones mientras no lo haga la otra; esa era ya la postura mayoritaria de la jurisprudencia antes de que ocurrieran los hechos aquí enjuiciados,entre otras muchas las SSTS 1798/2002 , 975/2005 , 1242/2005 , 493/2008 y 866/2008 , como también las posteriores 480/2009 , 912/2010 y 1100/2011 ) que establecen que para los casos (como el que aquí nos ocupa) en los que hay delitos conexos en relación de concurso medial, a efectos de delimitación del plazo de prescripción aplicable, tales infracciones han de considerarse como una sola, de modo que los así agrupados no pueden prescribir separadamente porque forman parte de un proyecto único en varias direcciones, debiendo, por consiguiente, aplicarse como único plazo prescriptivo el correspondiente a la infracción más grave. En el mismo sentido, el Acuerdo alcanzado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en un Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010. Como nos recuerdan dos recientes sentencias de la Sala segunda del Tribunal Supremo, la nº 514/16, de13 de junio y la 834/16 de 3 de noviembre los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional no son técnicamente y desde el punto de vista jurídico vinculantes, pero sí tienen la capacidad de orientar y sugerir con vehemencia el respeto a los mismos dada la función nomofiláctica de unificación de criterios que tiene atribuido el Tribunal Supremo.

Y es que la doctrina jurisprudencial se adopta porque se estima que la norma existente ya desde antes determinaba tal interpretación. Es decir la jurisprudencia se impone porque preexiste la norma y no nace ésta porque la reconozca la jurisprudencia, meramente declarativa que no constitutiva. De ahí que la adopción de la misma desde entonces a casos de fechas anteriores no constituya un caso de retroactividad, como pretende el apelante. Por todo ello y sin duda ninguna que obligue a plantear una cuestión prejudicial a ningún tribunal como sugiere el recurrente, se desestima este primer motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo motivo por error en la valoración de la prueba entendemos que merece correr el mismo destino que el anterior. Consideramos que la valoración de la prueba llevada a cabo por el magistrado a quo en la sentencia combatida es correcta y debe por ello ser confirmada. La interpretación de la declaración de la denunciante debe ser en su conjunto y no parcheada como pretende la defensa, en ejercicio de su derecho legítimo, pero que extrae frases sacadas de contexto tratando de buscar contradicciones en una declaración que se ha mantenido constante en lo esencial: que nunca firmó un cheque ni autorizó en modo alguno al denunciado el cobro de la cantidad de 150.000 euros. Que es verdad que elaboró con él un plan de prevención de riesgos para su farmacia por el que tenía que pagar 400 euros y que lo hizo en dos pagos y que el cheque elaborado para el segundo pago de 150 euros alguien lo manipuló. Porque olvida la parte apelante un indicio de cargo esencial que es resaltado por el magistrado a quo en la valoración de la prueba practicada ante él: que los peritos calígrafos pusieron de manifiesto que ni los dos últimos ceros de la cifra 150.000 ni la palabra mil habían sido puestas por la denunciante, Sra. Rosario , corroborando así la parte central de su declaración. Otros aspectos tales como si pagó en metálico o en cheque la primera de las dos veces en que abonó los servicios que reconocía prestados por el denunciado, no son esenciales, este sí: que no firmó un cheque por tal cantidad al denunciado y que en cuanto el banco le avisó de que se había pasado al cobro les dijo que no lo abonaran, rechazando así las alegaciones de inactividad por su parte que también le achaca la defensa. Lo cierto es que la versión del denunciado es verdaderamente endeble en este punto: reconoce que la denunciante quedó en consultar con sus abogados el plan que un plataforma electrónica de riesgos laborales que le proponía, pero sin embargo le autorizó el pago de tal cantidad de dinero.

Por lo demás las objeciones que la sentencia realiza en cuanto a la seriedad de la propuesta en cuestión son compartidas por este Tribunal de Apelación. Puede no firmarse un encargo por valor de 400 euros, pero no se actúa de la misma manera en proyectos que cuestan nada más y nada menos que 150.000, máxime cuando de la propia declaración del denunciado se desprendería, a lo sumo, que la farmacéutica quedó en consultarlo con sus abogados. No nos toca valorar si pudo la acusación en este asunto proponer y practicar mayor prueba de la que se ha traído al plenario tal y como le achaca la recurrente, sino determinar si la practicada es o no suficiente y de cargo como para sustentar la condena. La defensa lamenta que la acusación no haya aportado los detalles de la colaboración que el investigado habría realizado con Asopre y BBS; o no haberse recibido declaración testifical al administrador de esta última mercantil, o a los empleados del colegio de farmacéuticos Gavaldá y Heredia con los que el investigado aseguraba que había mantenida relaciones sobre el proyecto en cuestión; en todo caso esta prueba correspondía más bien a la defensa que a la acusación, si tenemos en cuenta la contundente respuesta del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona en el sentido de que nunca estuvo autorizado a hacer uso de su logotipo, ni se la encargó la realización de ningún estudio de prevención, como aseguraba la denunciante que el denunciado le dijo; en este punto, como en todo el asunto, nos encontramos con versiones que difieren entre lo que las partes pactaron y en virtud de lo expuesto el hecho de optar por dar mayor credibilidad a la versión de la denunciante, resumidamente la falta de cobertura jurídica para la emisión y cobro del cheque por importe de 150.000 euros, nos parece acertada y acorde con la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos. Ello supone la desestimación del recurso, también en el último punto en cuanto alega desproporcionalidad de la cuota diaria de la multa impuesta y que pretende vincular de algún modo el recurrente a la aplicación de la atenuación por dilaciones indebidas, cuando el único factor que puede influir en su determinación es el establecido en el artículo 50.4 del Código Penal : la situación económica del reo. No se alega nada en relación a la misma que lleve a modificar la cuota diaria fijada por la instancia de 12 euros, que en todo caso se encuentra dentro de la parte baja de una horquilla legal que va de los 2 a los 400 euros.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal

Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodés Menéndez,

en nombre y representación de Silvio contra la sentencia dictada a 8 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 307/13 debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de la instancia, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.