Sentencia Penal Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 62/2015 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Procedimiento Abreviado nº 62/15

D. Previas nº 93/13

Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Igualada (Barcelona).

S E N T E N C I A nº /17

Ilmos. Srs:

Dº. Andrés Salcedo Velasco (Presidente)

Dº. Salvador Roig Tejedor

Dº. Ignacio de Ramon Forts.

En Barcelona, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 62/15 procedente de Diligencias Previas nº 93/13 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Igualada (Barcelona), seguidas por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra la acusada Dª. Amalia , con nº de DNI NUM000 , nacida en Sant Feliu de Llobregat (Barcelona) el día NUM001 /1985, hija de Cesar y de Elisabeth , vecina de Barcelona, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , con antecedentes penales cancelables y en situación de libertad provisional por razón de esta causa, representada por el Procurador Sra. López Manso y asistido por el Ldo. Sr. Revilla Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Dº. Manuel representado por el Procurador Sra. Muñoz Vences y asistido por el Ldo. Sr. Vila Martínez,

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Dº. Salvador Roig Tejedor, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

EN NOMBRE DE S.M. EL REY procedemos a dictar la presente en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 15 de junio de 2016 se ha celebrado Juicio Oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales se interesó la libre absolución de la acusada.

Por la Acusación Particular de Dº. Manuel consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y artículo 249 y 250.1º apartados 5 º y 6º del Cp € interesó la pena de 3 años de prisión más accesorias legales así como la pena de multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 10 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp en caso de impago y como responsabilidad civil que indemnice a la mercantil Speed Genius Sport, S.L. (SGS) en la restitución del bien indebidamente apropiado en el estado en el que se encontraba al momento de retirarlo la denunciada de las dependencias de SGS. Así como en concepto de perjuicio la suma de 500 € mensuales desde el mes de marzo de 2.012 hasta que el vehículo sea restituido en concepto de arrendamiento de vehículo similar a sus características.

Por la defensa de la acusada se interesó la libre absolución.

Como cuestión previa por la Acusación Particular se presentaron documentos que fueron admitidos.

TERCERO.-Practicadas que fueron las pruebas declaradas pertinentes y no renunciadas, por el Ministerio Fiscal se elevaron sus conclusiones a definitivas. Por la Acusación Particular se modificaron en el sentido de retirar el apartado 5º del artículo 250 del Cp , y el resto a definitivas. Por la defensa de la acusada se elevaron sus conclusiones a definitivas.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las formalidades y prescripciones establecidas legalmente, salo lo relativo al plazo para dictar Sentencia dada la acumulación de asuntos que soporta este Ponente.

ÚNICO.-Queda probado que en fecha de 26.03.12, la hoy acusada Dº. Amalia , mayor edad y con antecedentes penales cancelables, era la administradora de la mercantil DEPRAX Barcelona, S.L., y en dicha fecha el hoy constituido en Acusación Particular Dº. Manuel (denunciante como legal representante de la mercantil SPEDD GENIUS S.L., sin que conste poder de representación de dicha mercantil en la presente causa) acudió a dicha acusada como 'especialista en empresa con dificultades económicas'; de esta forma se inició una relación comercial y fruto de ella, la hoy acusada tomó posesión de su vehículo, un tráiler-remolque con matrícula PI-....-N , de propiedad del citado Sr. Manuel , como una medida a adoptar para ayudarle a salir de la grave situación económica y financiera en la que se encontraba, permitiéndole en un primer momento guardarlo de manera temporal en un recinto de propiedad de la Sra. Amalia sito en la localidad de Odena, y sin que haya llegado a recuperarlo siéndole impedido por la referida acusada.

No queda acreditado el título por el cual la acusada recibió el mencionado vehículo, ya sea a título de depósito ya sea como garantía del pago de una deuda existente entre las partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la calificación jurídica de los hechos.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de la acusada coinciden en sostener que los hechos objeto de enjuiciamiento no revisten caracteres de infracción penal, en concreto del delito de apropiación indebida que insta la Acusación Particular, ésta por contra, mantiene que los hechos objeto de denuncia y luego relatados en su escrito de acusación, a la vista de la prueba practicada en el Plenario, son constitutivos de un delito de apropiación indebida contemplado en el art. 252 del Cp , con la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º del mismo Cuerpo Legal .

Por lo que hace al presente delito, se castiga en el artículo 252 del CP , bajo el rótulo 'De la Apropiación Indebida', a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonialque hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

Se comete, por tanto, este delito cuando el sujeto activo -que posee lícitamente dinero o cualquiera de las cosas que se describen en el tipo penal-por haberla recibido previamente del sujeto pasivo en virtud dealguno de los títulos previstos en el precepto citado-que ha optado por el sistema del 'numerus apertus'-, se apropia luego de ella, cuando surge la obligación de devolverla, o niega haberla recibido.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 782/2008, de 20 de noviembre , dice que la Jurisprudencia ha declarado el carácter denumerus apertusdel precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, «aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil,sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver570/2008, 30 de septiembre, 374/2008, de 24 de junio, y 78/2008, de 8 de febrero, entre otras muchas.

Se han consideradotítulosque puede dar lugar a la apropiación indebida los siguientes: contrato de correduría, compraventa con reserva de dominio, contrato de exposición o venta en comisión el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, el contrato de mensajería que es de naturaleza análoga al del transporte; contrato de arras. En el caso de arrendamiento de inmuebles, se ha considerado apropiación indebida la retención por el arrendador de los muebles que allí había, negando su entrega.

En el estudio de esta figura debe considerarse dos momentos distintos en la mecánica delictiva de este tipo penal: el de unaposesión legítima inicialyel de una posesión ilegítima final.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activohace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando serompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos (Tribunal Supremo 4 de febrero de 2003 15 de julio de 2.003, con cita en la 2016/2001, de 2 de noviembre). En laprimera, el autor, de forma lícita, generalmente contractual,recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectoso cualquier otra cosa mueble, o en la dicción del actual art. 252, además, valores o cualquier activo patrimonial. Esta recepción se caracteriza por venir acompañada de una finalidad específica de devolución de lo entregado, o bien de proceder a darle un destino determinado, consistente en la entrega a un tercero.Finalidad que queda concretada en los términos del título que justifica la recepción. En lasegunda fase, el autortransforma esta situación legítima en disposición ilegítima, bien apropiándose de los bienes recibidos o bien disponiendo de ellos más allá de lo autorizado,incumpliendo así la finalidad derivada del título por el que los recibió. En ocasiones se ha dicho que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño,sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuese su dueño,prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron(915/2005, de 11 de julio; 114/2005, de 31 de enero, y 18/2005, de 15 de enero, entre otras muchas).

Sobre los elementos del delito, viene la doctrina del Tribunal Supremo exigiendo los siguientes elementos:

1.º Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a valores o activos patrimoniales.

2.º Queel título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosao el dinero (la misma cantidad).

3.º Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

4.º Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno (1077/2007, de 13 de diciembre, 1113/2005, de 15 de septiembre, 212/2004, de 23 de febrero, 1212/2003, de 9 de octubre, y en sentido análogo, entre otras muchas, la 905/2004, de 12 de julio, y la 341/2004, de 5 de marzo).

SEGUNDO.-Partiendo de las anteriores consideraciones sobre el tipo penal de apropiación indebida, y de la prueba practicada, no cabe sostener a juicio de este Tribunal, que los hechos que eran objeto de acusación por parte de la Acusación Particular de Dº. Manuel y frente a la acusada sean constitutivos del presente ilícito.

En efecto, los hechos que se narran en elfactumde esta resolución, tras la valoración racional y en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, conforme al artículo 741 de la LECrim , no son merecedores de reproche penal, no son constitutivos del delito de apropiación indebida predicado por la Acusación Particular.

Con carácter previo es menester apuntar la concreta prueba practicada, y así: ha sido la declaración de la acusada, la cual ha declarado a las preguntas de la Fiscalía y de su defensa, y asimismo cuatro testificales, las cuales son postuladas por la Acusación Particular y también por la defensa, significando que dichos testigos sontestigos de referencia(no directos) sobre el extremo de las concretas relaciones existentes entre denunciante Dº. Manuel y acusada Dª. Amalia : esto es, todos testigos han depuesto que desconocen la concreta relación comercial entre ambos y que saben por referencia y concretamente sobre el concreto de por qué y en qué concepto estaba el trailer en la dependencia de la acusada. Y así: el testigo 1º Sr. Constancio -trabajador de la mercantil de la acusada que no sabe qué relación entre SGS y DEPRAX; que sabe de la ayuda que pidió el denunciante a la acusada pero no sabe si estaba pagada no le consta y que sabe de lo que se comenta; el 2º Sr. Franco -que conoce a ambas partes, que le ofreció la acusada el tráiler, que le decía que era suyo; que no le consta que existan deuda entre las partes; 3º Sr. Joaquín , que conoce a la acusada y amigo personal del denunciante y depone que fue el contacto personal inicial entre las partes; y sabe que la empresa del denunciante pasaba por dificultades económicas; que fue a una reunión entre las partes que no le consta lo que iba a hacer al acusada -encargarse de los pleitos- y que eltráilerlo tenía la acusada y no sabe nada de una deuda de 120.000 € entre las partes; que vió el tráiler; y que Manuel lo quería recuperar pero no le dejaron; sobre el servicio que prestó a Manuel sabe que se trata de una 'subastera' y sobre el beneficio le preguntó a Amalia y le dijo que solo lo hacía por amistad, y a Jose Luis le dijo que le iba a ayudar pero desconoce las condiciones entre ambos y sobre la tenencia del trailer, sabe que se ofreció las instalaciones y así se evitó el pago de alquiler, y lo sabe por conversaciones que escuchó y no cree que haya pago de precio, que no ha estado presente en todas las conversaciones y pude haber condiciones que no las sabe. Finalmente, el nº 4 Sr. Abel , que conoce a ambos, que no se habló en la Junta -marzo de 2.012- de SGS de deudas, y sobre el concepto en que tenía el trailer la acusada no sabe cuándo paso y por cual título, y desconoce si era para tenerlo guardado sin coste alguno.

Del tenor de todas estas testificales, se puede comprender como denominador común que dichos testigos no conocían,de primera mano, como testigos directos, las especiales condiciones que existieron en la relación comercial entre denunciante y acusada; que si conocen algún extremo, lo saben por la fuente de conocimiento que le hayan dicho o uno u otra o de las partes, o incluso de ambos: esto es, por referencia de alguna de las partes. Pero además existen relaciones de estos testigos con alguna de las partes ya sea de amistad, ya sea de enemistad.

Se han examinado estas pruebas personales para poner de manifiesto queNo ha comparecido el que sería, por propia lógica de los hechos,el auténtico testigo directo, a la sazón: el hoy denunciante Dº. Manuel , y no lo sido por cuanto la Acusación Particular (recuérdese, la única que sustenta la presente acusación) NO ha postulado en su proposición de prueba (f. 337) la testifical de dicha persona, la cual es la que se dirigió hacía la acusada para ayudarle en sus problemas económicos. Dicho testigo habría depuesto sobre las especiales y concretas condiciones en su relación comercial con la acusada, pero sobre todo, y lo más relevante,se habría depuesto sobre elconcepto o títulobajo el cual se entregó la posesión del susodichotrailera la acusada y si ese título es algunos de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa.

Al no haber observado dicha representación la proposición de esa prueba de testigo directo, (y sin que conste la razón de esa omisión), se cuenta con las pruebas personales de los anteriormente citados testigos de referencia así como la documental y la declaración de la acusada.

Ante ese material probatorio, cabe cuestionarse si son pruebas de cargo, eficiente y suficiente, para acreditar los elementos del delito de apropiación indebida arriba detallado; concretamente si son prueba suficientepara acreditar el título por el cual la acusada ostentaba la posesión legítima del tráiler dentro de sus dependencias y que determinaría su obligación de devolverlo o entregarlo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 209/2001, de 22 de octubre ,precisa la doctrina sobre el testimonio de referencia, que parte de su admisión como 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena',si bien niega que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 131/1997, de 15 de julio, FJ 2 ; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6).

Reitera que, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referenciaimplica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro,supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Por ello, también el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 146/2003 , precisaba que: 'la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de defensa impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba'.

Desde esas limitaciones, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -y así se apunta en la Sentencia nº 703/2014 de 29 octubre , Pte: Palomo del Arco-, declarala validez de los testigos de referenciacuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo( Sentencia del Tribunal Supremo nº 371/2014, de 7 de mayo y las que allí se citan). En dicha resolución se trataba la cuestión de un testigo que no declaraba al acogerse a la dispensa del artículo 416 de la LECrm. y se concluía diciéndose: 'En autos,no existe imposibilidad materialpara que preste declaración el testigo directo; exclusivamente hace uso de la dispensa que el derecho le otorga, lo que priva de cualquier eficacia probatoria a sus declaraciones previas en las diligencias; y el testimonio de referencia, consecuentemente no tiene entidad de prueba de cargo, cuando se limita narrar lo oído al testigo directo que no está imposibilitado para declarar'.

En nuestro caso, tampoco estamos ante un supuesto de imposibilidad para que acudiese y compareciese como testigo directo el hoy denunciante y constituido en Acusación Particular, el Sr. Manuel y, como venimos diciendo, no estaba impedido para someter a la debida contradicción del Plenario su versión de los hechos, tanto la expuesta en su denuncia como en su declaración sumarial y, por ende, el expositivo factico que recoge su representación letrada en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas.

En esencia el expositivo de la Acusación Particular se resume expresándose que al entrar en contacto -el denunciante- con la Sra Amalia , ésta lejos de ofrecer posibilidades de financiación o actuaciones mercantiles al uso, le dijo al querellante que se llevaba los activos de la sociedad para 'protegerlos' de los acreedores. Así en el mismo acto llamó a un transportista para que se llevara toda la mercancía de la empresa, y entre otros, el vehículo semi-remolque matrícula PI-....-N , que la querellada se llevó y dijo al querellante, a los abogados de los socios de SGS allí presentes, a la esposa del denunciante,que no se preocupara que ella se encargaría de todo, de negociar con acreedores, de solucionar los pleitos que tenía la empresa en síntesis que lo arreglaría todo,y habla de una torticera maquinación apropiadora, y se dice 'Pues lo que hizo es apropiarse de lo que se llevó, vender por su cuenta los activos de la empresa, exprimir las últimas posibilidades de negocio de la misma, presentándose en los Circuitos como álter- ego del Sr. Manuel , engañar a sus franquiciadores y permitir que los pleitos de la empresa TGS siguieran inaudita parte ya que no ejerció actividad alguna de defensa en los mismoscompletó el engaño y el fraude, se concluye.

Pues bien, de este expositivono se especifica el concepto títulopor el cual pasó a posesión de la acusada dicho remolque y que determinaría su obligación a devolverlos o entregarlos a su propietario el Sr. Manuel .

Por lo expuesto, y según la doctrina anotada, no se ha practicado (por causa ajena de imposibilidad alguna) la testifical del testigo directo con el cual se estableció la relación comercial con la acusada y de su testimonio se acreditaría la razón y la causa de por qué la acusada tenía el trailer y, de ahí, acreditar la obligación de devolverlo.

La prueba de testigos arriba expresada no acredita dichos extremos, pues unos han negado que existiera deuda a favor de la acusada por su gestión a favor del denunciante; otros desconocen la razón de por qué tenía el tráiler; incluso se ha depuesto que estaba en depósito pero sin cobrarle la acusada.

Del lado de la acusada se depuso en esencia: que por deudas y por problemas económicos el denunciante y se lo trajo para guardarlo a unas instalaciones suyas, como garantía de un pago de unos cheques que había, que la entrega fue voluntaria y que la deuda era de unos 127.000 € y que existieron divergencias con la contraparte y con la dirección letrada, reconociendo que se opuso a la devolución.

Tal como participo el Ministerio Fiscal por vía de informe, el elemento del título por el que recibió el trailer la acusada no ha quedado clarificado, que no existe soporte documental de la relación comercial sino que son unos pactos verbales entre ambas partes. De la documental examinada, no existe ese soporte documental sobre las condiciones de esos pactos y, en esta situación, consideramos, si cabe, más necesaria la testifical del Sr. Manuel .

Por lo expuesto, procede decretar la libre absolución de la hoy acusada, sin perjuicio de dejar a salvo las acciones civiles que pudieran asistir al perjudicado.

TERCERO.-Sobre las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absuelto el acusado, procederá declararlas de oficio, sin que existan méritos para apreciar mala fe o temeridad en el comportamiento procesal de la Acusación Particular.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que debemos ABSOLVER como ABSOLVEMOS a la acusada Dª. Amalia , con nº de DNI NUM000 , del delito de apropiación indebida que era objeto de acusación por la Acusación Particular de Dº. Manuel , y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas este procedimiento penal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer Recurso de Casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.