Sentencia Penal Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 39/2017 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 39/2017

Procedimiento Abreviado nº 10/2016 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL nº DOS de GRANADA (Juicio Oral nº 262/2016).-

Ponente Sr. Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 119/2017-

ILTMOS. SRES.:

D. José Requena Paredes. -Presidente-

D. Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 10/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Uno de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Dos de Granada, Juicio Oral número dos de Granada de dicho Juzgado, por un delito de quebrantamiento de condena. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Hilario , representado por la Procuradora Sra. María Luisa Alcalde Miranda y defendido por la Letrada Sra. María Ángeles García Fernández, y como apelado el Ministerio Fiscal y Sandra , representada por la Procuradora Parera Montes y defendida por la Letrado Sra. Carmen Losada Reinoso, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Que por sentencia firme de fecha 23-02-2015 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada se condenó al acusado a la pena de prohibición de comunicación y aproximación a su expareja sentimental Dª Sandra a una distancia inferior a 200 metros por un periodo de dos años.

La sentencia fue debidamente notificada al acusado, teniendo pleno conocimiento de la citada prohibición de aproximación el mismo día del dictado de la sentencia.

El día 25-05-2015, vigente dicha pena, sobre las 20.55 horas el acusado se aproximó al domicilio de Sandra sito en la CALLE000 nº NUM000 de Huétor Vega, al caminar por la calle Tesorillo y por la calle Maestro Pedro Fernández, perpendicular y paralela, respectivamente, a la CALLE000 , a una distancia inferior a los 200 metros'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Hilario como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468,2 dek Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas.

Caso de ser firme esta resolución llévese testimonio de la misma a la ejecutoria seguida ante este Juzgado nº 15/2015,a los efectos oportunos'.¬-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Hilario .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 7 de marzo de 2.017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Hilario , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, con la agravante de reincidencia, a la pena de ocho meses de prisión.

Estima la sentencia que el acusado, quien admite un encuentro casual con la denunciante (la vio y se dio media vuelta) se aproximó voluntaria y no casualmente, al domicilio de Sandra , sito en la localidad de Huétor Vega, a una distancia inferior a la establecida en la sentencia que le condenó a dicha pena de prohibición de aproximación y comunicación. El Sr. Magistradoa quono ha creído la que estima rocambolesca versión del acusado, con la que pretendía justificar su paso por esas calles de la localidad de Huétor Vega donde reside la denunciante. Según esta ilógica versión, el acusado pretendía ir a casa de su hermano en Monachilpor las montañas. A esa hora del día, ya casi sin luz, por un trayecto más largo y penoso que el normal, carece de sentido que el acusado pretendiese llegar a Monachil con tal supuesto propósito de visitar su hermano. Igualmente, no cree el Juzgador de instancia que el acusado ignorase que el domicilio de Sandra se encontraba allí, en la CALLE000 nº NUM000 de Huétor Vega, pues la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº dos de Granada, de la que dimana la pena quebrantada, aludió expresamente a dicho lugar de residencia habitual de Sandra como escenario en que se produjo el incidente por el que fue condenado como autor de un delito de coacciones de género. Por último, el Sr. Magistrado estima acreditado debidamente que el acusado se aproximó al domicilio de Sandra a una distancia inferior a los 200 metros fijados en aquella sentencia.

La sentencia, no obstante, aprecia en su fallo, de forma errónea, aunque sin consecuencias penológicas destacables, una no concurrente agravante de reincidencia, no solicitada por ninguna de las partes y a pesar de que en su fundamentación se alude a que en la comisión del delitono han concurrido circunstancias modificativas.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por el condenado se funda, en primer lugar, en la vulneración del derecho de defensa por la denegación de la prueba pericial médico forense solicitada por dicha parte con anterioridad al juicio oral, solicitud que fue reiterada (y de nuevo denegada) al inicio de la vista oral. La finalidad de tal petición era acreditar que el acusado, conforme a la documentación médica que fue aportada por la parte ahora recurrente, padece un trastorno bipolar que puede afectar a su capacidad intelectiva y volitiva. El informe forense era necesario, imprescindible para dicha parte, a tales propósitos. Su denegación, estima el recurso, ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo no será acogido. La denegación de tal prueba se fundó en razones de oportunidad temporal de la proposición, pues no se formuló ni en la fase de instrucción ni se solicitó en el escrito de defensa como prueba. Nada se alegó en la fase de instrucción, en la que el acusado, en su declaración sumarial, en momento alguno se refirió a que tuviese alterada sus capacidades de inteligencia y voluntad. Admitió su plena conciencia sobre lo ocurrido, y que se encontró con Sandra de una forma casual, sin intención de acercarse a su casa. En cuanto a los informes médicos que se han aportado por la defensa, el Sr. Magistradoa quoha restado relevancia probatoria a los mismos, por su antigüedad (el más próximo a los hechos data del año 2.011) y un informe forense del año 2.015 (a propósito de un desencuentro con su padre) tan solo revela un estado de excitación del acusado, sin conclusiones médicas destacables.

TERCERO.- El segundo de los motivos sostiene que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse practicado una prueba testifical propuesta y admitida por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, en concreto Dª Lourdes -sic- (aunque debe referirse la parte a Victoria , hija de la denunciante). Ahora bien, dicha testigo no fue propuestanominatimpor el ahora recurrente, sino que tan solo las acusaciones, pública y particular, la propusieron para el acto del juicio oral, al que ciertamente no compareció, y sin que esas partes proponentes interesasen por tal motivo la suspensión de la vista oral o se opusiesen a su continuación y conclusión por dicha incomparecencia. De manera que si quienes solicitaron su práctica como prueba del juicio han renunciado a su examen, o no se han opuesto a la continuación y conclusión del juicio oral pese a ello, no puede la parte no proponente interesar una declaración de nulidad de actuaciones por la falta de práctica de una prueba que no propuso de forma nominativa. Tampoco la parte ahora recurrente formuló protesta alguna por la falta de práctica de dicha prueba.

Por lo demás, las manifestaciones sumariales de dicha testigo en modo alguno resultan tan radicalmente contradictorias con las de la denunciante como se pretende, por más que la defensa se afane (en su siguiente motivo de recurso) en hallar las que considera numerosas y relevantes diferencias entre una y otra (sobre la calle en que lo vieron, la distancia a que lo vieron, si se meten o no en una farmacia al verlo).

CUARTO.- El siguiente de los motivos se funda en la denuncia de una errónea valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia. En su desarrollo la defensa alude al carácter casual o fortuito del encuentro, intentando justificar la presencia del acusado en ese lugar; cuestiona también la distancia existente entre el lugar donde fue visto el acusado por la Sra. Sandra y el domicilio de ésta, de manera que no existe prueba fehaciente de que la distancia a que fue visto el recurrente respecto del domicilio de Sandra sea inferior a la fijada en la sentencia condenatoria.

No será estimado. La valoración de la prueba realizada por el Sr. Magistradoa quose adecua a parámetros de lógica y racionalidad. El propio acusado admitió en su declaración que pasó por el domicilio de Sandra (aunque luego lo niega) cuando fue preguntado por el lugar en que se encontraba. Admite también que vio a Sandra y se dio media vuelta. Si el acusado pretendía ir a Monachil, tal y como ha mantenido, no tenía necesidad alguna de realizar tan extravagante recorrido para ese fin, y precisamente tan próximo al domicilio de Sandra , quien incluso considera que el acusado venía de su casa (de ella) cuando se lo encontró.

QUINTO.- En el siguiente motivo se denuncia la infracción del art. 468,2 del Código. Se insiste en el carácter fortuito del encuentro, no intencional, y por tanto no incardinable en ese precepto penal, que reclama como elemento subjetivo una intención de quebrantar la condena impuesta. De nuevo se alude a la medición realizada entre el lugar en que estaba Hilario respecto del domicilio de Sandra , y se invoca también la existencia de un error por parte del acusado.

El motivo debe ser desestimado por los motivos ya expresados en el fundamento precedente. La conclusión de que la presencia del acusado en el lugar y su encuentro con la denunciante no fueron casuales o fortuitos, como pretende el recurso, ha sido ya razonada en el precedente fundamento.

SEXTO.- En el quinto de los motivos del recurso, el recurrente estima indebidamente no aplicada la eximente completa (o subsidiariamente, incompleta o como atenuante) detrastorno mental transitorio -sic-. Con sustento en la documentación médica que aportó antes del juicio oral, en un informe médico forense de fecha 29 de enero de 2.015 y la declaración de la propia denunciante Sandra , estima el recurso acreditada la concurrencia de dicha circunstancia, al encontrarse el acusado, al tiempo de los hechos,en fase maníacade su trastorno bipolar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS 29/2012, de 18 de enero ).

Es también jurisprudencia reiterada ( SSTS 129/2011 y 213/2011 ), la que establece que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, que debe haber quedado convenientemente acreditada.

En el caso concreto del presente recurso, la prueba sobre la existencia del pretendido trastorno psíquico y su incidencia en el momento de los hechos ha sido a través de la aportación de varios informes médicos con el escrito de fecha 6 de octubre de 2.016.

El primero de ellos, un informe médico forense fechado el 29 de enero de 2.015, tiene un contenido esencialmente referencial. El forense no dispone en su emisión de documentación médica y antecedentes, y en la exploración del acusado tan solo aprecia unestado de excitación-que en caso de que padeciera un trastorno bipolar sería compatible con una fase maníaca o hipomaníaca- por lo que debiera recibir el tratamiento correspondiente.

El resto de los documentos (folios 162 a 165) son, por orden cronológico, un informe de alta en consulta de la unidad de salud mental (folio 163) correspondiente a un ingreso involuntario urgente, no programado, en el año 2.006 (en concreto desde el 21/03/2006 hasta el alta el día 4/4/2006). Se diagnostica untrastorno psicótico agudo polimorfo secundario a situación estresante aguda.

El segundo es un informe de seguimiento en consultas (folio 162), fechado el 17/09/2010 y sin aportación de mayor información que la relativa a que estaba siendo tratado con Halazepam y Bromazepam.

El tercero, de fecha 4/4/2011 (folio 164) es un informe clínico del servicio de Salud Mental del Hospital Torrecárdenas al acudir a consulta. En este informe se diagnosticaun trastorno bipolaractualmente en remisión.

El cuarto y último, de fecha 10/05/2011 (folio 165) es otro informe clínico de la USM Comunitaria Zaidín del Hospital Clínico San Cecilio, que el paciente solicita para el médico que le atiende en Salud Mental en Roquetas. Se da cuenta de que consultó por primera vez con ese servicio en el año 1.999, remitido desde el servicio de urgencias (cuadro de agitación, secundario a estrés laboral y seis días de insomnio) resuelto con mínimas dosis de haloperidol. De nuevo fue remitido en el año 2.006, tras alta hospitalaria en la unidad de agudos, tras abandonar el tratamiento por su cuenta a los pocos días del alta. No presentaba entonces psicopatología psicótica. En mayo de 2.008 vuelve a consultar a instancias de su familia. En junio de 2.008 se mantiene entrevista conjunta con el paciente, su hermana y su madre. Todos manifiestan que la situación está bien, que está trabajando y que no toma medicación alguna.

Con esta información, y singularmente con el informe médico forense, anterior en varios meses a los presentes hechos, no podemos extraer que en el momento de comisión de los hechos el acusado se encontrase con sus facultades de conciencia y voluntad anuladas, o severamente alteradas. El acusado, que fue detenido el día 9 de diciembre de 2.015 (varios meses después de cometer los hechos). Ninguna información existe acerca del estado en que se encontraba en el momento de los hechos. No consta si seguía o no algún tratamiento en fechas próximas anteriores o posteriores a los hechos.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo, penúltimo del recurso, cuestiona la condena al pago de las costas de la acusación particular, más bien la insuficiente, en su criterio, motivación sobre su inclusión.

Olvida el motivo que la doctrina reiterada del TS lleva a estimar que las costas ocasionadas a la acusación particular deben ser abonadas por el penado salvo supuestos de excepción que exigen motivación específica.

Así se recuerda en la STS 1034/2007 de 19 de diciembre donde se lee: 'es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues si el art. 123 CP establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP , al disponer que las de la acusación particular lo serán 'siempre' en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas integran legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim ) esa es una posibilidad que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20 de marzo y 2015/2002, de 7 de diciembre ). Esta sala, en pleno no jurisdiccional de 3 de mayo de 1994 acordó que los preceptos que acaban de citarse deben ser interpretados en el sentido de que en materia de costas de la acusación particular impera, con carácter general, el criterio del vencimiento, salvo que exista motivo para apreciar la existencia de temeridad en la actuación de esa parte (por todas, SSTS 131/20036, de 25 de enero y 518/2004, de 20 de abril )'.

La acusación particular no ha tenido una intervención en modo alguno temeraria o perturbadora en el proceso. Calificó los hechos como el Ministerio Fiscal y solicitó la misma condena. Las costas generadas por su actuación deben ser mantenidas.

OCTAVO.- En el último motivo, bajo el epígrafe de incongruencia y error manifiesto en el fallo de la sentencia, cuestiona el recurrente la aplicación de la agravante de reincidencia en la parte dispositiva, cuando en la fundamentación jurídica se afirmó que no concurrían circunstancias.

Asiste la razón en este punto al recurrente. Aun cuando tal error era susceptible de aclaración, cierto es que el fallo alude a dicha agravante, que en efecto no concurre. Debe por tanto suprimirse esa referencia, y considera el Tribunal que, al no concurrir circunstancias modificativas, y atendidas las circunstancias del caso (se produjo un único encuentro, el acusado no profirió expresión alguna a la denunciante, no hizo ademán de acercarse más), la pena a imponer por el delito enjuiciado debe ser la de seis meses de prisión.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Luisa Alcalde Miranda, en nombre y representación de Hilario , debemosconfirmar y confirmamosla sentencia recurrida dictada en la presente causacon la única salvedad de suprimir en el fallo de la misma la referencia a la agravante de reincidencia y de establecer como pena a imponer por el delito de quebrantamiento de condena la deseis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Se declaran de oficio de las costas del recurso. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.